34
предварительном договоре была предусмотрена неустойка, которая в 7 раз
превышала стоимость здания
1
.
Оценив это соотношение, а также включение в договор условия об
уплате неустойки только продавцом в случае отказа от заключения
основного договора, суд пришел к выводу, что неустойка была установлена
сторонами только в случае, если основной договор заключен ни в
добровольном, ни в судебном порядке (его неисполнение) с целью
возмещения покупателю возможных убытков. Поскольку в данном случае
основной договор был заключен, суд отказался взыскать неустойку.
Следующий способ обеспечить предварительный контракт-это
выделить обеспечительный взнос. Стороны предварительного договора
могут использовать такой инструмент , как обеспечительный (гарантийный)
платеж - способ, который не предусмотрен законом, но не противоречит ему,
поэтому он допустим в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) и
прямого указания пункта 1 статьи 339 ГК РФ на право сторон использовать
не предусмотренные законом способы обеспечения исполнения
обязательств
2
.
Стороны могут также предусмотреть право стороны, получившей
обеспечительный платеж, вычесть любые суммы, причитающиеся ей в связи
с оплатой товаров, неустойкой и др.
В § 7 главы 23 ГК РФ посвященному институту, задатка, нет запрета,
на использование обеспечительного платежа в качестве обеспечения
исполнения обязательств по предварительному договору. В связи с этим по
предварительному договору одна сторона может в пользу другой
1
Бычков А. Нюансы предварительного договора договоров [Электронный ресурс] // ЭЖ-
Юрист. - 2015. - № 7. - Электрон, версия печат. публ. - Доступ из справ, правовой
системы «КонсультантПлюс.
2
Васильев А. В. Предварительный договор в праве России и США [Электронный ресурс]
: дис. ... канд. юрид. наук. / А. В. Васильев. - М., 2017. - 299 с. - Электрон, версия печат.
публ. - Доступ из «Электронная библиотека: Диссертации».
35
перечислить обеспечительный платеж который остается у нее в обеспечении
исполнения обязательства стороны перечисленный платеж, заключить
основной договор. Если по ее вине он заключен не будет то обеспечительный
платеж остается у стороны, которая его получила.
В иных случаях обеспечительный платеж подлежит возврату либо
может быть зачтен по основному договору если у стороны, перечислившей
платеж, перед другой стороной по условиям основного договора будут какие
–либо денежные обязательства.
2.2. Стороны и формы предварительного договора
Классическое определение обязательства подразумевает совершение
тех или иных действий как минимум одним должником в пользу как
минимум одного кредитора.
В соответствии со статьей 429 ГК РФ, право требовать заключения
основного договора предназначена каждая из сторон предварительного
договора. Одинаковые права и обязанности сторон предварительного
договора исключает их квалификацию как встречных. Данное определение
не может быть определен как термин сторон предварительного обязательства
в качестве должника и кредитора только поле направления оферты
заключить основной договор одной из сторон другой.
В научной литературе существует точка зрения, что до отправления
указанного выше предложения правоотношение носит неясный характер,
лишь отправка оферты либо обращение с требованием о заключении
основного договора правоотношение модернизируется в конкретную модель
согласно распределение прав и обязанностей
1
.
Поддерживая теорию структурно-сложного обязательства, мы
1
Васильев А. В. Предварительный договор в праве России и США [Электронный ресурс]
:дис. ... канд. юрид. наук. / А. В. Васильев. - М., 2017. - 299 с. - Электрон, версия печат.
публ. - Доступ из «Электронная библиотека: Диссертации».
36
соглашаемся с выводом о том, что предварительном договоре возникает два
несложных обязательства, в каждом из которых стороны одновременно
являются должником, и кредитором. Данное обязательство является
встречными, объединяемой каузой предварительного договора, что
значительно разделяет предварительный договор от иных гражданско-
правовых договоров, где права и обязанности сторон являются встречным,
доказывающим о противоречии интересов сторон.
Согласно статьи 307 ГК РФ закреплена модель простого,
теоретически не запрещает идее появления из предварительного договора
двух встречных обязательств с аналогичным содержанием, где стороны в
одно время являются кредитором и должником: «Особенность данного
обязательства является единая цель, в случае достижения данной цели
прекращается возникшие из договора «предварительных» обязательств
должным исполнением в отношении обеих сторон, независимого от того,
какая из них осуществляла свое право требовать заключение основного
договора»
1
.
В соответствии с п.2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор
необходимо заключить в форме которая установлена для основного договора,
а если данная форма не предусмотрена, то в письменной форме. Если не
соблюдать правила о форме предварительного договора, то влечет его
ничтожность. Из это следует, что если для какого-либо вида договора
законном установленном порядке о нотариальной форме, то и должный
предварительный договор должен быть удостоверен нотариально
2
.
1
Кайгородова М. Ю. Проблемы реформирования института предварительного договора
[Электронный ресурс] / Правовые проблемы укрепления российской государственности :
[сборник статей].- Томск, 2015. - Ч. 64. - С.17-19. - Электрон, дан. - [Б. м.]. - URL:
http://vital.lib.tsu.rU/vital/access/manager/Repository/vtls:000513355 (дата обращения:
01.05.2019).
2
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 [Электронныйресурс] : федер. закон
от 30.11.1994 г. J№ 51-ФЗ : (ред. от 03.07.2019 г.) Консультант Плюс : справ.правовая
система. - Версия Проф.
37
Данное правило также может относиться к предварительному
договору купли-продажи доли в уставном капитале Общества с
ограниченной ответственностью (далее - ООО), который заключается
участником общества с третьим лицом. Договор является ничтожным, если
не соблюдена нотариальная форма предварительного договора купли –
продажи ООО. Отсюда следует, что большинство практики арбитражных
судов занимают точку зрения противоположного вывода, что является
неверной.
Приведем пример, отказ в принятии недействительным заключенного
между сторонами спора предварительного договора купли-продажи доли в
уставном капитале общества и применении последствий его
недействительности суд указал на то, что «поскольку предварительный
договор купли-продажи доли в уставном капитале общества не направлен на
отсутствии доли, в соответствии с Федеральным законом «Об обществах с
ограниченной ответственностью» предварительный договор купли-продажи
или в уставном капитале общества не подлежит нотариальному
удостоверению».
38
3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, ВЫТЕКАЮЩИЕ ИЗ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
ДОГОВОРА И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ЕГО НЕИСПОЛНЕНИЕ ИЛИ
НЕНАДЛЕЖАЩЕЕ ИСПОЛНЕНИЕ
3.1. Права и обязанности сторон предварительного договора
Согласно действующему законодательству, одним из вариантов
прекращения обязательства является его должное исполнение.
Соответствующее положение предусмотрено в пункте первом статьи 408 ГК
РФ.
Исполнение обязательства, являющееся надлежащим, характеризуется
определенными условиями. Они представлены в виде требований,
относящихся к предмету исполнения. Также требования предъявляются к его
субъекту. Кроме того, предусмотрены требования в отношении способа
исполнения, места, срока исполнения.
Применительно к исполнению обусловленных предварительным
договором обязательств существует определенная специфика регулирования.
В качестве предмета исполнения анализируемого договора выступает
заключение договора, являющегося основным.
Заключение договора, являющегося основным, должно производиться
в том виде, в котором это предусматривается предварительным договором
1
.
Следует отметить, что прекращения права обратиться с требованием о
том, чтобы основной договор был заключен, не происходит в т.ч. и в случае,
если будет заключен договор, ему подобный. При анализе положений,
предусмотренных пунктом первым статьи 429 ГК РФ, можно сделать вывод,
что условия заключения основного договора должны соответствовать тем,
которые определены в предварительном договоре. Если же состоится
заключение договора, являющегося основным, и условия его не будут
соответствовать тем, которые предусматривает предварительный договор, не
произойдет прекращения права требования в отношении заключения
1
Васильев А. В. Предварительный договор в праве России и США [Электронный ресурс]
:дис. ... канд. юрид. наук. / А. В. Васильев. - М., 2017. - 299 с. - Электрон, версия печат.
публ. - Доступ из «Электронная библиотека: Диссертации».
39
основного договора.
Однако еще более ста лет назад правоведы отмечали, что подход к
решению данного вопроса должен быть иным. Они указывали, что в силу
заключения договора, который требовалось заключить в соответствии с
предварительным условием, данный договор должен квалифицироваться в
качестве полностью заменившего предварительный. В этой связи он должен
расцениваться как в полном объеме заменяющий договор, являвшийся
предварительным, и отменяющий либо изменяющий всю совокупность
условий, в соответствии с которыми стороны планировали заключить
договор, и которые не были включены в заключенный договор
1
.
У сторон всегда имеется право отмены либо изменения в части либо в
полном объеме договора, который был ими заключен. Если стороны
заключают договор, который они заранее согласились заключить, и в этом
новом договоре не указаны условия, которые были предусмотрены в
договоре, являющемся предварительным, либо указали в новом договоре
новые условия, которые в предварительном отсутствовали, следует
рассматривать новый договор как отменяющий или заменяющий условия,
которые существовали в предварительном договоре.
Подобная точка зрения видится обоснованной, т.к. у сторон имеется
право изменения условий, которые они согласовали в предварительном
договоре. Также они вправе дополнять договор, являющийся основным,
условиями, которых в договоре, являющемся предварительным, не было.
Если стороны предусматривают в основном договоре положение,
согласно которому ранее существовавшие договоренности между ними более
не действуют с даты, когда состоялось заключение договора, являющегося
основным, это позволяет добиться должной определенности договорных
отношений. Вместе с тем стороны не всегда предусматривают в основном
1
Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам: Опыт практ.
коммент. рус. гражд. законов: Коммент. 1 ч. СПб., 1914. С. 12., Кассо Л. Указ. соч. C. 14-
15
40
договоре данное положение. Однако не следует расценивать его отсутствие в
качестве того, что стороны не считают условия предварительного договора,
не включенные в основной, отмененными.
Представляется, что если условия основного договора не являются
сходными с условиями, предусмотренными предварительным договором, в
общем случае прекращения права требовать, чтобы основной договор был
заключен, происходить не должно.
При этом, если условия договора, являющегося основным, либо
обстоятельства, при которых он был заключен, позволяют прийти к выводу,
что стороны желали расторгнуть договор, являющийся предварительным (к
примеру, в случае заключения основного договора применительно к тому же
объекту прав), необходимо расценивать предварительный договор в качестве
расторгнутого.
Требуется также исследовать проблему исчерпания права в случае,
если предъявляются требования из договора, являющегося предварительным,
когда заключенный основной договор не является действительным (в
ситуации, когда после того, как основной договор был признан
недействительным, не завершился срок, в течение которого действует
предварительный договор).
Указанная проблема возникает в судебной практике. Так, суд признал
недействительность договора, являющегося основным. Со стороны истца
неоднократно направлялись предложения о заключении договора в пределах
срока, в течение которого действовал договор, являющийся
предварительным. Арбитражный суд отказал истцу в том, чтобы принудить
ответчика заключить основной договор. ФАС СЗО поддержал решение суда
первой инстанции
1
.
Судом кассационной инстанции было отмечено следующее. Основание
1
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2006 г. по делу № А56-52150/2005
[Электронный ресурс] / КонсультантПлюс : справ, правовая система. - Версия Проф. -
Электрон, дан. - М., 2019. - Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
41
для подачи иска в суд о понуждении заключить договор, являющийся
основным, предусмотрено пунктом четвертым статьи 429 ГК РФ, и состоит в
том, что другая сторона уклоняется от того, чтобы его заключить. Однако
стороны заключили и исполнили в полном объеме договор, являющийся
основным. Уклонение ответчика от того, чтобы заключить или исполнить
договор, не усматривается, как не усматривается и его уклонение от того,
чтобы зарегистрировать в предусмотренном порядке переход прав
собственности на помещения, которые были переданы в соответствии с
договором.
В связи с тем, что единственного предусмотренного нормативно
основания для того, чтобы обратиться с иском понудить заключить договор,
являющийся основным, является то, что другая сторона уклоняется от
заключения указанного договора, не было, вывод, сделанный судом о том,
чтобы оказать в удовлетворении требований, заявленных истцом, является
обоснованным.
Суды сделали вывод об утрате силы предварительного договора после
того, как заключен договор, являющийся основным (в т.ч. признанный
впоследствии в качестве недействительного).
Таким образом, суды исходили из того, что предварительный договор
после заключения основного исчерпывается.
Данный подход следует оценить критически. Для того, чтобы
обязательство, следующее из договора, являющегося предварительным, было
исполнено надлежаще, необходимо, чтобы был заключен основной договор,
соответствующий критериям действительности.
Если же между сторонами заключена сделка, которая подобным
критериям не соответствует, следующее из договора, являющегося
предварительным, обязательство, не следует расценивать в качестве
надлежащего исполненного.
Таким образом, в случае, если признается недействительность
42
основного договора, у стороны договора, являющегося предварительным,
сохраняется право направления предложений о том, чтобы был заключен
основной договор, в течение периода времени, в рамках которого
сохраняется действие предварительного договора.
Если вторая сторона уклоняется от того, чтобы заключить договор,
являющийся основным, и возможность заключить данный договор имеется,
суд обязан удовлетворить требование первой стороны понудить вторую
сторону заключить основной договор.
Ранее было отмечено, что в основном потребность сторон в
заключении договора, являющегося предварительным, возникает в случае,
если у сторон в связи с обстоятельствами фактического либо правового
характера отсутствует возможность заключения основного договора, однако
имеется стремление к созданию обязательства. В этой связи в договор,
являющийся предварительным, стороны достаточно часто вносят условия,
принимая обязанность по их выполнению до момента, когда будет заключен
основной договор.
По результатам анализа существующей практики можно отметить, что
в договоре, являющемся предварительным, для стороны может
устанавливаться обязанность открыть аккредитив, чтобы оплатить товар в
соответствии с основным договором снять обременение с объекта
недвижимого имущества, получить свидетельство о том, что право
собственности в отношении объекта недвижимости зарегистрировано в
должном порядке, и др.
1
.
В этой связи, если стороны предусматривают в договоре условия о
санкциях на случай, если дополнительные обязанности не будут исполнены,
данные условия расцениваются судами в качестве не соответствующих
нормативным требвоаниям.
1
Мелихов Е. И. / Предварительный договор и задаток [Электронный ресурс] // Юрист. -
2003. - № 4. - Электрон, версия печат. публ. - Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
43
В частности, судебными органами было определено в качестве
ничтожного предусмотренное предварительным договором положение по
поводу штрафной неустойки, т.к. неустойка за то, что нарушен срок
открытия торгового центра в качестве способа обеспечения обязательства по
заключению основного договора и меры ответственности имущественного
характера за то, что данное исполнение исполнено ненадлежащим образом
или не исполнено, не предусматривается.
При этом видится необоснованным утверждение, согласно которому в
юридическом отношении является безразличным поведение сторон в
процессе исполнения обязательств, обусловленных договором, являющимся
предварительным. В ряде случаев судебными органами юридическое
значение придается совершению должником действий, которые договор
напрямую не предусматривал, но подразумевал в соответствии с таким
принципом, как добросовестность. Подобные вопросы были исследованы
ФАС Поволжского округа по делу № А65-22365/2010234
1
.
Истец и ответчик, согласно выявленным обстоятельствам дела,
заключили предварительный договор купли-продажи помещения,
являющегося нежилым. Ответчик обладал правом собственности на
строение, являвшееся местом расположения соответствующих помещений,
как на объект, строительство которого не завершено. Истец получил
помещение в соответствии с актом приема-передачи. Впоследствии
ответчиком было направлено уведомление по поводу регистрации права
собственности на объект, строительство которого завершено. Ответчик также
отметил, что обязательства, вытекающие из договора, являющегося
предварительным, прекращены в силу того, что основной договор в срок,
предусмотренный предварительным договор, заключен не был. Истец
1
Постановление ФАС СЗО от 28.03.2008 по делу № А21-2865/2007 [Электронный ресурс]
// КонсультантПлюс : справ, правовая система. - Версия Проф. - Электрон, дан. - М., 2019.
- Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.