65
7. Предварительный договор и Job offer. Job offer - предложение работы
(перевод). На данный момент это понятие в российском трудовом
законодательстве отсутствует. Следовательно, работодатель вправе не
использовать в своей деятельности этот договор. Job offer распространен в
крупных компаниях при подборе руководителей или топ-менеджеров. Тем не
менее, он имеет некоторые сходства с предварительным договором. Основное
отличие - это сфера регулирования данных договоров. В случае
предварительного - гражданское законодательство. Job offer - трудовое. Это
позволяет сделать вывод о дифференциации регулируемых отношений.
Гражданско-правовыми выступают имущественные и личные
неимущественные, а трудовыми, которые складываются между работником и
работодателем по поводу выполнения работником определенных трудовых
обязанностей в конкретном режиме труда. То есть job offer хоть и служит
организационным целям, но для трудовых отношений. Его нельзя
квалифицировать как предварительный договор, на основании которого
должен быть в будущем заключен основной трудовой договор.
С 1 июня 2015 года вступил в силу Федеральный закон от 8 марта 2015
г. № 42- ФЗ, который внес существенные изменения в ГК РФ, в том числе в
отношении предварительного договора. Остановимся на них более подробно,
чтобы выяснить помогут ли они в лучшей степени защищать интересы
участников гражданского оборота. Новеллой ст. 429 ГК РФ является
установление специального срока для понуждения к заключению основного
договора - шесть месяцев.
1
Таким образом, если сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется от заключения повтор основного договора, другая сторона вправе
обратиться в суд с соответствующим требованием в течение указанного срока.
Это является специальным способом защиты, так как предварительный
договор имее организационную функцию и создает юридические предпосылки
1
Пермякова П.М. Использование задатка как способа обеспечения исполнения
обязательства по предварительному договору. // LEX RUSSIA (научные труды МГЮА) №
1. 2016 - С.166
66
для обязательного заключения основного договора, которые служат гарантией
для участников гражданского оборота. Введено правило, в силу которого
обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются,
если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной
договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой
стороне предложение заключить этот договор. Это положение признано
судебной практикой и довольно однозначно применяется.
Особо следует указать на новые положения о создании новых
возможностей применения задатка по основному договору в рамках
предварительного договора. В юридической литературе высказывалось
мнение о недопустимости использования задатка в качестве обеспечения
исполнения обязательства, вытекающего из предварительного договора.
Иной позиции придерживается Т.В. Татарникова которая оценивает
положительно правило ГК РФ о допущении использования задатка для
основного договора в предварительном договоре.
1
Нормами закона разграничено понимание юридического значения
задатка и предварительного договора. Никакой платеж не может быть
осуществим в доказательство заключения и обеспечения предварительного
договора, так как сам предварительный договор не несет в себе
имущественного характера (данная ситуация характерна только для основного
договора). Предварительный договор устанавливает лишь обязательство
сторон в будущем заключить договор.
На практике же по данному вопросу происходит разночтение позиций.
Например, дело, рассмотренное в Верховном суде РФ касательно
предварительного договора, где высшая судебная инстанция не исключила
применения положений ст. 329 ГК РФ, а именно задатка в качестве способа
исполнения обязательства, следующего из предварительного договора.
1
Татарникова Т.В. Предварительный договор в гражданском праве. // Правовые
проблемы укрепления Российской государственности. Ч.36. - Томск: Изд. Том. ун-та, 2016.
- 20с.
67
К нему могут быть применены обеспечительные функции задатка по п. 2
ст. 381 ГК РФ, выражающиеся в потере задатка или его уплате в двойной
размере со стороны, которая договор не исполнила.
Арбитраж же иногда занимает противоположную сторону, говоря о том,
что задаток, как средство платежа по предварительному договору, признавать
нельзя. К примеру, постановление Федерального арбитражного суда
Уральского округа 06.09.2004 № 2004 № Ф09- 2878/2004-ГК по делу № A60-
970/2004. Новелла п. 4 ст. 380 ГК РФ положила конец данным спорам,
установив диспозитивное правило, что по соглашению сторон задатком может
быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного
договора на условиях предварительного договора.
С 1 июня 2015 года стороны предварительного договора активно
используют данную новеллу и в тексте предварительного договора
прописывают сумму задатка, который служит обеспечительным средством
основного договора и рассматривается как договорное обязательно.
1
Оценивая изменения, внесенные в ГК РФ ФЗ № 42, можно отметить, что
они значительно меняют нормы российского гражданского права, что требует
переосмысления действий практикующего юриста, участвующего в
сопровождении сделок. Многие рассмотренные в данной статье новеллы не
привычны для российского гражданского права, поэтому необходимо время
для того, чтобы они эффективно заработали в гражданском обороте.
3.3 Ответственность за не использование либо ненадлежащие
использование предварительного договора купли-продажи
1
Ряхлов А.А. Предварительный договор: проблемы теории и практики. // Проблемы
правового регулирования в трудах молодых ученых: Материалы XII Всероссийской
научно-практической студенческой конференции с международным участием «Актуальные
проблемы современной юридической науки и практики» (г. Нижний Новгород, 12 мая 2016
г.), IV Внутривузовской научно-практической конференции магистрантов (г. Нижний
Новгород, 11 ноября 2016 г.), V Внутривузовской научно-практической конференции
магистрантов (г. Нижний Новгород, 23 декабря 2016 г.)/ Под ред. Цыганова В. И.,
Тихоновой С. С. – Н. Новгород: Изд-во ННГУ, 2017. – 655 c.- С. 475-482.
68
В отношении предварительного договора применяются общие
положения об обязательствах, в частности, согласно статье 408 ГК РФ
надлежащее исполнение прекращает обязательства. Так, если стороны
надлежащим образом выполнили условия предварительного договора,
заключив указанный в нем основной договор, обязательства сторон по
предварительному договору прекращаются. В таком случае, после заключения
основного договора стороны не вправе предъявлять требования, исходящие из
предварительного договора.
В свою очередь, неисполнение обязательства, закрепленного договором,
является основанием для привлечения виновной в неисполнении стороны к
ответственности, предусмотренной договором либо действующим
законодательством.
Наиболее естественный способ прекращения обязательства – это его
исполнение той стороной, которая взяла на себя обязанность указанное
обязательство исполнить.
1
Исследуя субъектный состав предварительного договора, весьма
размытым представляется разграничение, кто является должником, а кто
кредитором. В соответствии со ст. 429 ГК РФ: 1) во-первых, предварительный
договор является синаллагматическим, по крайней мере, таким он
сформулирован в действующем гражданском законодательстве ; 2) во-вторых,
стороны обязаны к совершению одинаковых действий.
Если бы законодатель сформулировал предварительный договор как
односторонне обязывающий, то не возникало бы вопросов о том, какая
сторона в таком договоре является кредитором, а какая должником. Но этого
нет, хотя в научной литературе встречаются мнения о допустимости
1
Тихомиров, М.Ю. Договоры о передаче гражданами жилых помещений во
временное пользование. Образцы документов с комментариями / М.Ю. Тихомиров. - М.:
Тихомиров М.Ю., 2015. - 561 c.
69
существования односторонних предварительных договоров, так же, когда
основной договор относится к двусторонне обязывающим.
1
В связи с этим на сегодняшний день нет оснований опровергать наличие
предварительного договора, где только одна сторона принимает на себя
обязательство по заключению основного договора (например, арендодатель
обязуется в будущем передать в аренду, продавец обязуется в будущем
продать). Законодательством не запрещено заключение такого вида договоров,
но это не совпадает с определением, указанным в п. 1 ст. 429 ГК РФ, поэтому
к ним норму ст. 429 ГК РФ можно было бы применять по аналогии закона.
В целях же совершенствования действующего законодательства
возможно было бы внести дополнение в п. 1. ст. 429 ГК РФ: где стороны (либо
одна из сторон) будут обязаны к заключению основного договора в будущем.
Смысл данной поправки заключается в том, что в суд с иском о
понуждении к заключению основного договора будет иметь право обратится
только не обязанная к его заключению сторона. Конечно, если рассматривать
всю цепочку правоотношений, включая основной договор, который стороны
должны заключить, то их желания будут чаще иметь встречное содержание,
но не всегда. Это обуславливает сложности при определении контрагентов
предварительного договора, в определении принадлежности статуса кредитора
и должника сторонам. Противопоставление прав и обязанностей, выявление
кредитора и должника в этой ситуаций не совсем корректно. Сущность прав и
обязанностей сторон предварительного договора заключается в том, что
каждая сторона берет на себя обязанность заключить основной договор в
случае предъявления такого требования другой стороной и в соответствии с
этим наделяется правом требовать от другой стороны заключить договор
после предъявления такого требования.
Учитывая вышеизложенное, фактически каждая из сторон
предварительного договора обладает статусом должника по одним
1
Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М.: Юридическая
литература, 1945. - 418 с
70
требованиям и статусом кредитора по другим. Трудность заключается в том,
что содержание этих требований аналогично. В итоге, при определенности
контрагентов предварительного договора до момента предъявления
требования о заключении основного договора достаточно проблематично
выявить среди сторон кредитора и должника. Но следует отметить, что это
обусловлено особым характером этого договора. Можно сделать вывод о том,
что в том случае, когда одна сторона предварительного договора предъявила
требование о заключении основного договора, тем самым приобретя статус
кредитора по своим требованиям, но не принимает от другой стороны
должника надлежащего исполнения путем несовершения кредиторских
обязанностей (например, не появляется в условленное место заключения
основного договора), то это не лишает такого должника права предъявить свое
требование о заключении основного договора. Следовательно, указанная
сторона предварительного договора, приобретя статус кредитора по своему
требованию, и в случае невыполнения другой стороной обязанности по
заключению основного договора, может воспользоваться всем арсеналом
правовых средств, установленных для защиты прав, возникающих на
основании предварительного договора.
Таким образом, если одна из сторон предъявит требования к другой
стороне предварительного договора о заключении основного договора, это не
лишает последнего права предъявить аналогичное требование. По нашему
мнению, это единственный обоснованный подход к анализу субъектного
состава предварительного договора. Любое другое понимание
принадлежности статуса должника или кредитора сторонам в
предварительном договоре приводило бы к невозможности эффективно
защитить право по предварительному договору и достичь конечной цели в
виде заключения основного договора, которую стороны предполагали при
заключении предварительного договора.
Нередки случаи, когда заключение основного договора зависит от
действий третьих лиц, в таком случае, предварительный договор «de facto»
71
ставится под отлагательное условие. Например, стороны заключили
предварительный договор купли-продажи недвижимости.
Обязательство сторон по заключению основного договора купли-
продажи поставлено под отлагательное условие, а именно, продавец обязан
завершить третье лицо отказывается подписывать акт, условие не выполнено,
т.е. основной договор не может быть заключен. Таким образом, должник,
кредитор и третье лицо являются взаимозависимыми.
М.И. Брагинский отмечает, что существует несколько вариантов участия
третьего лица в исполнении обязательства:
1) третье лицо выступает как пособник должника;
2) Третье лицо выступает как исполнитель обязательства.
1
Проецируя
эти формы участия третьего лица на предварительный договор, мы отдаем
предпочтение последней.
3) В итоге третье лицо передает исполнение обязательства
непосредственно кредитору.
Так, в соответствии со ст. 403 ГК должник отвечает за неисполнение или
ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было
возложено исполнение. По мнению М.В. Шапкина, «в результате возложения
исполнения обязательства на третье лицо возникает новое обязательственное
правоотношение, не говоря уже о едином правоотношении с тремя
участниками, не соответствует действительности».
2
Рассмотрим другую ситуацию с участием третьего лица в обязательстве:
стороны заключили предварительный договор купли-продажи квартиры, к
моменту заключения основного договора покупатель узнает, что продавец
взял кредит в банке заложив предмет будущего основного договора. Здесь, по
нашему мнению, потенциальный приобретатель имущества по
предварительному договору должен иметь право оспорить заключенный
1
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о займе,
банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных
образований. М.: Статут, 2015. – 736 с.
2
Шапкин М. В. Участие третьих лиц в исполнении обязательств// Бизнес в законе. -
2017. № 6. – С. 68.
72
собственником договор об отчуждении указанного в предварительном
договоре имущества третьему лицу (или обременении данного имущества
залогом, ипотекой или иным ограниченным вещным правом), если будет
доказано, что такое третье лицо в момент заключения оспариваемого договора
знало или должно было знать о том, что это имущество является объектом
заключенного ранее собственником предварительного договора. Оспаривание
сделки в такой ситуации может опираться на положения п. 4 ст. 1 ГК («никто
не вправе извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения»).
Право не может поощрять сговор собственника и третьего лица, направленный
на нарушение прав стороны предварительного договора, и недобросовестное
вмешательство такого третьего лица в чужие договорные отношения.
Обобщая вышесказанное, отметим, что обязательство с участием
третьих лиц, в предварительном договоре, возникающее между кредитором и
третьим лицом, относится к внедоговорным в отличие от договорного
обязательства, вытекающего из предварительного договора и связывающего
кредитора и должника. Сговор собственника и третьего лица, направленный
на нарушение прав стороны предварительного договора, можно отнести к
основаниям возникновения «преимущества» у добросовестной стороны
предварительного договора, в частности, в случае возникновения права на
обязательное заключение договора, добросовестная сторона может предъявить
в суд иск о признании договора заключенным на условиях, предусмотренных
актами гражданского законодательства или предварительным договором.
Рассмотрев вопрос о субъектном составе предварительного договора,
нельзя не затронуть тему применения мер гражданско-правовой
ответственности и других мер воздействия на сторону – нарушителя
предварительного договора, которая является едва ли не наиболее актуальной
проблемой при применении конструкции предварительного договора в
правоотношениях сторон. Согласно п. 4. ст. 445 ГК РФ и п. 5 ст. 429 ГК РФ и в
случаях, когда сторона предварительного договора уклоняется от заключения
основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о
73
понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от
заключения договора, должна возместить другой стороне причинённые этим
убытки. Необходимо подчеркнуть, что законность норм п. 4. ст. 445 ГК РФ и
п. 5 ст. 429 ГК РФ указывает позиция Конституционного Суда Российской
Федерации. Согласно которой данные меры направлены на защиту стороны по
предварительному договору в условиях государственного регулирования
рыночный отношений, следовательно, данные нормы не могут расцениваться
как нарушающие конституционные права и свободы.
1
Обращая внимание на организационно-функциональную составляющую
предварительного договора, будет обоснованно включить в предварительный
договор условие о выполнении процедурных действий той или иной стороны,
которые приведут к заключению основного договора в будущем. Например,
получить справку о регистрации права собственности на объект
недвижимости для заключения основного договора продажи недвижимости,
вступить в права наследования, выполнить ремонтные работы в помещении и
т.д.). В соответствии с этим, могут предусматриваться санкции за
неисполнение указанных обязательств, например, установлен штраф (пеня) за
умышленное затягивание или отказ от выполнения какого-либо из указанных
действий.
Если с мерами процессуального характера все достаточно ясно
понуждение к заключению основного договора (п. 5 ст. 429 ГК РФ), то
имущественная гражданскоправовая ответственность за нарушение условий
предварительного договора может наступать в нескольких формах:
возмещения убытков, неустойки или потери задатка в некоторых случаях. ГК
РФ лишь частично, даже ограниченно, регулирует вопросы ответственности в
случае нарушения стороной принятого по предварительному договору
обязательства.
1
Об отказе в принятии рассмотрению жалобы гражданки Фесенко Светланы
Георгиевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 5 статьи 429 и пунктом 4
статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]:
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2014 г. № 278-
О-О
74
Так, абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ гласит: «Сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне
причиненные этим убытки». Следовательно, право на возмещение убытков
предоставляется потерпевшей стороне в силу указания закона и не вызывает
сомнения. Вопрос возникает только при определении размера таких
возможных убытков. Судебная практика, разъясняя порядок применения ст. 15
ГК РФ, отмечает, что законодатель разделяет убытки на два вида: реальный
ущерб и упущенная выгода.
1
В этом контексте в юридической литературе
приводится мнение о том, что потерпевшей стороне компенсируется только
так называемый негативный интерес, то есть, расходы, которые сторона
понесла, обоснованно рассчитывая на заключение договора.
По мнению Е. Годэмэ, сторона, предъявляя иск об убытках, «не может
требовать эквивалента исполнения, поскольку не заключен договор, который
считается никогда не заключенным, что не дает ей никакого права на
исполнение. Все, чего может потребовать уполномоченный на возмещение, –
это то, чтобы попытка заключения недействительного договора не служила
для него источником любого ущерба».
2
Таким образом, ученый обосновывал возможность взыскания со
стороны, нарушившей предварительный договор, только реальный ущерб. И
хотя ГК РФ не ограничивает возможность взыскания убытков в случае
нарушения предварительного договора только реальным ущербом, однако
приведенный вывод, к сожалению, больше соответствует современным
реалиям.
Сейчас ситуация такова, что доказать упущенную выгоду (особенно
учитывая общий настороженный подход российских судов к взысканию
упущенной выгоды даже в более очевидных случаях) представляется весьма
затруднительным и противоречит гибкости правовых связей предусмотренных
1
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда [Электронный
ресурс]: от 12 апреля 2013 г. №15АП-3135/2013 по делу № А53-35384/2012.
2
Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с франц. И.Б. Новицкого. М.: Юрид.
изд-во М-ва юстиции СССР, 1948. – 205с.