55
Следовательно, неустойка за отказ от заключения основного договора
как способ обеспечения обязательства заключить основной договор и мера
имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее
исполнение этого обязательства действующим гражданским
законодательством не предусмотрена. Второй подход заключается в
допустимости установления в предварительном договоре условия о неустойке
как меры обеспечения обязательства по заключению основного договора.
Неустойка - это мера гражданско-правовой ответственности и способ
обеспечения исполнения обязательств, а прекращение предварительного
договора не может являться основанием для отказа в выплате неустойки,
предусмотренной самим предварительным договором.
Таким образом, условие об уплате неустойки в виде задатка за
неисполнение обязательства по заключению основного договора не
противоречит гражданскому законодательству и может быть включено в
предварительный договор.
3.2 Проблемы заключения предварительного договора
Предварительный договор – это договор, направленный на оформление
будущих отношений сторон. Актуальность изучения связанных с ним проблем
теории и практики связана с возрастанием регулятивных возможностей
данной конструкции для современного гражданского оборота.
1
Важным теоретическим вопросом является определение места
предварительного договора. Наиболее обоснованным является отнесение его к
договорной модели организационной группы. Но проект изменений в
Гражданский кодекс Российской Федерации до сих пор не выделяет
1
Каримов М.Р. Роль предварительного договора в формировании договорных
условий участников гражданского оборота. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. /
Каримов М.Р. - М., 2016. - 169с.
56
организационные договоры в отдельный тип. При этом все чаще звучат
предложения выделить определение данного договора в ГК РФ.
По мнению С.Ю. Морозова, это невозможно в силу следующих причин.
Во-первых, в предмете гражданско-правового регулирования не отражены
организационные отношения. Во-вторых, не разрешена проблема
противостояния организационных и имущественных договоров. В-третьих,
наука гражданского права так и не сформулировала определение
организационного договора.
1
Согласно позиции Е.Б. Подузовой, «цель организационного договора —
это организация договорных отношений, под которой понимаются действия,
направленные на заключение договоров в будущем».
2
Данное определение имеет свои недостатки.
Во-первых, договоры выражают направленность, соответственно целей
у них быть не может.
Во-вторых, нельзя исключать вероятность того, что организационный
договор может быть направлен на организацию исполнения другого договора
в будущем.
В-третьих, как утверждает М.М. Скуратовская: «Существенными
условиями организационных договоров являются условия о предмете, т.е. о
будущих договорах, условия которых будут определяться на основе
организационного договора; существенные, обычные и случайные условия
договоров общие правила предъявления требований, исполнения обязательств
и порядка разрешения споров.
3
Положения ст. 429.1 позволяют с этим не
согласиться. Условия рамочного договора имеют право уточняться
1
Морозов С.Ю. Некоторые проблемы, связанные с определением правовой природы
гражданско-правовых организационных договоров // Российская юстиция. - 2015. - № 7. - С.
14.
2
Подузова Е.Б. Организационный договор в современном гражданском праве и
законодательстве // Гражданское право. - 2016. - № 3. - С. 13
3
Скуратовская М.М. Некоторые процессуальные вопросы рассмотрения
арбитражными судами дел, связанных с организационными договорами // Законы России:
опыт, анализ, практика. - 2016. - № 5. - С. 67
57
договорами, заявками, иными документами, в том числе односторонними
сделками.
Следовательно, стоит провести небольшой сравнительный анализ
предварительного договора с иными моделями организационной группы
договоров. Среди них можно отметить, как уже упоминалось, рамочный
договор, соглашение о порядке переговоров, протокол о намерениях, договор
долевого участия и т.д.
1. Соотношение предварительного договора с рамочным.
Рамочный договор – это договор, в котором отмечены общие моменты
соглашения, предварительные условия, которые в дальнейшем уточняются
сторонами в приложениях к договору. Можно не указывать ни наименование
товара, ни общую сумму договора, так как всё это указывается в прилагаемых
к договору приложениях (спецификациях), являющимися приложением к
договору, где чётко определены права и обязанности сторон. Такие
приложения (спецификации) к договору стороны могут подписывать
периодически, как только возникла потребность в поставке. Суммой такого
договора, будет сумма всех прилагаемых приложений.
1
Рассмотрим более детально, что означает рамочный договор.
Рамочный договор – это договор, который был заключен либо на
продолжительный период времени, либо на неопределенный набор услуг
(поставок, да чего угодно). Но в любом случае рамочный договор
подразумевает под собой крайнюю важность заключения дополнительного
договора, в котором будет четко прописываются обязательства сторон,
ответственность, цена, сроки. Примером такого договора рамочного может
служить договор кредитной линии. Банк обязуется открывать клиенту
кредиты на определенных условиях (проценты от и до) в такие-то сроки. По
1
Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в
Российском гражданском праве. Автореферат дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. /
Майдаровский Д.В. - Ростов-на-Дону, 2011. - 28с.
58
каждому отдельному кредиту заключается кредитный договор в соответствии
с условиями рамочного. В международном праве под рамочным договором
имеется ввиду договор, в котором определены общие принципы и нормы
взаимоотношений государств в отношении рассматриваемых вопросов,
конкретизация которых осуществляется через принятия дополнительных
протоколов по специальным вопросам сотрудничества.
Договор считается рамочным, если в нём оговариваются общие контуры
соглашения, предварительные условия, подлежащие в будущем уточнению
при подготовке основного договора.
1
Он заключается в тех случаях, когда заранее, до начала выполнения
договора трудно определить объем и стоимость работ. Договор рамочный
фиксирует намерение сторон продолжатьсотрудничество в условиях, когда,
допустим нет возможности определить объем и стоимость работ. Так же под
договором рамочным, понимается договор, целью которого является
организация длительных деловых связей в виде потока разнообразных
деловых отношений, для достижения которых необходимо заключение (как
правило, между теми же сторонами) договоров-приложений, отдельные
условия которых согласовываются в базовом договоре.
Рамочный договор целесообразно заключать тогда, когда есть
необходимость оформить с контрагентом договорные отношения на
длительный период сотрудничества.
2
2. Предварительный договор и соглашение о порядке ведения
переговоров. Первый не является альтернативой второго, поскольку у них
разный предмет. Предварительный договор предполагает введение
юридической обязанности о заключении основного договора, в то время как
второй регулирует сам процесс переговоров о заключении, в частности, такого
договора. По существу, эти инструменты могут эффективно дополнять друг
друга, закрывая разные аспекты преддоговорного процесса. Это особенно
1
Бычков А. Нюансы предварительного договора // ЭЖ-Юрист. - 2015. - № 7. - С. 13.
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 21.07.2009 № 2658/09 по делу № А40-
4615/08-51-52 // Вестник ВАС РФ. - 2009. - № 11.
59
актуально сейчас, когда Федеральным законом от 08.03.2015 №42-ФЗ «О
внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской
Федерации» для предварительного договора предусмотрен целый комплекс
изменений.
1
Во-первых, отныне в предварительном договоре отсутствует
необходимость согласовывать все существенные условия: сторонам будет
достаточно сформулировать предмет будущего договора, а также иные его
условия, если одна из сторон сочтет это необходимым.
Во-вторых, в случае возникновения разногласий у сторон отсутствует
необходимость подписывать основной договор. Как вариант, в течение шести
месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению основного
договора заинтересованная сторона может обратиться в суд. В такой ситуации
условия договора определяются в соответствии с решением суда, и основной
договор считается заключенным с момента вступления этого решения в
законную силу или с указанного в нем момента.
В-третьих, обязательство о заключении основного договора может быть
обеспечено задатком, что теперь прямо предусмотрено в п. 4 ст. 380 ГК РФ.
2
3. Соотношение предварительного договора и протокола о намерениях.
Законодатель ясно определяет, что предварительный договор имеет
юридическую силу для сторон и его нарушение влечет неблагоприятные
правовые последствия (уплата неустойки, возмещение убытков, судебное
разбирательство и т.п.).
В п. 7 ст. 390 Гражданского кодекса провозглашено: «Протокол о
намерениях (договор о намерениях), если в нем прямо не предусмотрены
намерения сторон придать ему силу предварительного договора, не является
гражданско-правовым договором, и неисполнение его не влечет за собой
юридических последствий».
1
Федеральный закон от 08.03.2015 №42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации».// Российская газета. - 2015. - № 52
2
Чумаков А.А. Ведение переговоров по новым правилам: новеллы Закона № 42-ФЗ//
Закон. - 2015. - № 6. – С. 77.
60
Как видим, закон не приравнивает протокол о намерениях (договор о
намерениях) к предварительному договору. Отличие протокола о намерениях
(договора о намерениях) от предварительного договора в том, что он не
приводит к возникновению у сторон каких-либо обязательств и,
соответственно, его неисполнение не влечет юридических последствий.
Можно сказать, что протокол о намерениях носит характер
«джентельменского» соглашения и основывается лишь на взаимном доверии
лиц, его заключивших. Такой документ содержит лишь информацию в
отношении условий намечаемого договора.
Однако существует следующий важный момент, который нужно
отметить: независимо от своего названия протокол о намерениях может
признаваться гражданско-правовым договором, следовательно, иметь
юридическую силу для сторон и его неисполнение будет иметь юридические
последствия.
При оценке правового значения подписываемого протокола (является ли
он протоколом или предварительным договором) необходимо принять во
внимание его содержание: протокол будет считаться предварительным
договором и иметь юридическую силу и последствия, если в его положениях
прямо будет предусмотрено намерение сторон придать протоколу силу
предварительного договора. Хотя нужно иметь в виду и то, что на практике
также может иметь значение статус подписавших документ лиц и их
полномочия.
1
Пример сравнения предварительного договора и протокола о
намерениях. Генеральный директор ООО «Сегмент» (потенциальный
арендодатель) подписал договор о намерении заключить договор аренды. Но
чуть позже ООО «Сегмент» нашло более выгодного потенциального
арендатора. В результате перед этой организацией возникла проблема -
насколько безнаказанно можно отказаться от условий договора о намерениях.
1
Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010
№ 18АП33/2010 по делу № А76-13124/2009
61
Действительно, предварительный договор аренды по своей сути является
синонимом договора (протокола) о намерениях. Но отличия все-таки есть. Так,
классический договор (протокол, соглашение) о намерениях не имеет
юридической силы.
Он лишь фиксирует факт переговоров и не содержит существенных
условий будущего договора. Поэтому предъявлять какие-либо требования и
претензии, ссылаясь на такой документ, бесперспективно - он не является
предварительным договором. Но если в договоре (протоколе) о намерениях
закреплены все существенные условия будущей аренды помещений
(расположение арендуемых в будущем помещений с указанием их поэтажного
расположения, площади, обозначением границ, а также сроков подписания
договора аренды), то налоговые органы и судьи могут расценить этот
документ как предварительный договор.
При таком стечении обстоятельств несостоявшийся арендатор сможет
потребовать, чтобы ООО «Сегмент» заключило с ним договор аренды на
указанных в договоре (протоколе) о намерениях условиях или компенсировало
убытки от несостоявшейся сделки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ).
Правда, на практике дело принимает такой оборот крайне редко. В
любом случае при толковании договора (например, для разрешения споров) и
стороны, и суды руководствуются не названием документа, а его буквальным
содержанием. Следовательно, название документа, закрепляющего
партнерские отношения сторон, будь то предварительный договор аренды или
договор о намерениях, не имеет принципиального значения. Стороны
свободны в выборе оформления своих отношений, важно лишь
действительное содержание норм, включаемых в договор.
Применительно к рассматриваемой ситуации (при указании предмета
основного договора, характеристик, сдаваемых в будущем в аренду
помещений и сроков подписания договора аренды), какое бы наименование
стороны ни присвоили заключаемому соглашению такого рода, определяемые
62
им правоотношения будут соответствовать одной юридической конструкции -
предварительному договору (ст. 429 ГК РФ).
4. Также следует рассмотреть соотношение договора долевого участия
(далее - ДДУ) и предварительного договора купли-продажи квартиры или
нежилого помещения. Долевое участие предполагает, что одна сторона
обязуется в предусмотренный договором срок построить какой-либо объект
(многоквартирный дом или иной объект недвижимости), а другая сторона
обязуется принять объект и оплатить оговоренную сумму.
Предварительный договор регулируется ГК РФ и законодательством о
защите права потребителя. ДДУ регулируется нормами Федерального закона
от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 01.05.2016) «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации» и законодательством о защите прав потребителей.
Право заключить данный договор принадлежит только застройщику -
юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы,
имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды либо в
предусмотренных Федеральным законом от 24 июля 2008 года № 161-ФЗ «О
содействии развитию жилищного строительства» случаях на праве
безвозмездного срочного пользования земельный участок и осуществляющее
строительство на нем.
Инвестор, реализуя средства, но при этом, не являясь застройщиком, не
вправе заключать ДДУ. Он может обратиться лишь к предварительному
договору. С другой стороны, застройщик вправе заключать с гражданами
лишь ДДУ и по нему реализовывать, рассчитанные на строительство финансы.
Согласно, части 2 статьи 1 Закона о долевом участии привлечение денежных
средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности
на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент
привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в
63
порядке, установленном законодательством о градостроительной
деятельности, допускается только:
1) на основании договора участия в долевом строительстве;
2) путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве
аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном
порядке разрешение на строительство на этом земельном участке
многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов,
закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых
помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о
ценных бумагах;
3) жилищно-строительными и жилищными накопительными
кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими
деятельность таких кооперативов.
5. Теперь рассмотрим соотношение предварительного и опционного
договоров. Главное их различие - предмет. Согласно ст. 429 ГК РФ предметом
предварительного договора является обязательство о заключении в будущем
основного договора. Опционный же договор другого договора не
предполагает, а лишь вводит в действие достигнутое при договоре согласие,
но требование об осуществлении данных может быть заявлено в пределах
срока, который установили стороны, либо же при наступление заранее
оговоренных обстоятельств. По опционному договору правом потребовать
начала исполнения договора обладает лишь одна заранее определенная
сторона, в то время как по предварительному договору обе стороны
одновременно либо одна из них могут инициировать заключение основного
договора. Как принято полагать, в момент заключения предварительного
договора отсутствует материальная выгода для сторон, если не учитывать
возможности обеспечения предварительного договора посредством
64
обеспечительного платежа.
1
Опционный же договор наличествует
презумпцией возмездности.
2
Таким образом, предварительный договор имеет некоторые общие
черты с такими договорными конструкциями как рамочный договор,
соглашение о порядке переговоров, протокол о намерениях.
6. Предварительный договор и букинговый договор. Букинговый
договор - договор о подаче транспортных средств под погрузку и о
предъявлении груза к перевозке (booking-note).
3
Букинг-нот применяется при необходимом бронировании мест для груза
на судне. Этот договор содержит все морские условия договора морской
перевозки груза на суднах. В нем имеют месте все существенные условия и
конкретные характеристики сделки. Что приводит к выводу, что данный
договор лишь один из множества договор характерных для морской
перевозки.
По мнению С.Ю. Морозова с данным мнением нельзя согласиться: «На
наш взгляд, согласиться с тем, что букинговый договор следует
квалифицировать как предварительный, нельзя, так же как нельзя его
рассматривать как договор морской перевозки грузов. Предварение
букингнотом заключения договора морской перевозки не превращает его
автоматически в предварительный договор. Для этого необходимо еще, по
крайней мере, чтобы он содержал взаимообусловленные обязанности сторон
заключить договор морской перевозки грузов. Представляется, что в данном
случае содержанием букингового договора являются права и обязанности
иного рода».
4
1
Сафонова Е.Ю. Ответственность за нарушение условий организационных
договоров // Юридическая наука. - 2015. - № 7. – С. 15.
2
Лебедев В.Е. Квалифицирующие признаки опционного договора и его отличие от
других производных финансовых инструментов // Новый юридический журнал. - 2016 - №
3. - С. 90.
3
Морозов С. Ю. Система транспортных организационных договоров. М.: Норма,
2016. – С. 25.
4
Морозов С. Ю. Система транспортных организационных договоров. М.: Норма,
2016. – 25с.