16
Пункт 4 статьи 445 ГК РФ содержит положение, согласно которому
сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, применимы
требования о возмещении убытков, понесенных в результате такого
уклонения. Получается, что в таких случаях возникают обязательственные
отношения в связи с причинением вреда. Наличие возможностей понуждения
к заключению основного договора представляет существенное препятствие к
широкому применению предварительного договора в предпринимательской
сфере.
Таким образом, в науке права договор понимается как основание
возникновения правоотношения (юридический факт - сделка), как
правоотношение (традиционно понимается обязательство, однако это может
быть и иное правоотношение), как документ (форма соглашения). Следует
отметить, что все это аспекты одного явления. Институт гражданско-
правового договора – это отношения, возникающие между лицами по поводу
возникновения, изменения и прекращения субъективных гражданских прав.
Предварительный договор – это договор, по которому стороны обязуются
заключить в будущем основной договор (о передаче имущества, выполнении
работ или оказании услуг) на условиях, предусмотренных предварительным
договором. Одной из особенностей предварительного договора является то,
что исполнение его условий не связано с исполнением требований
имущественного характера. Единственная обязанность, происходящая из
данного договора – обязанность заключить основной договор.
1.2 Место предварительного договора в системе гражданско-
правовых договоров
По своей сути предварительный договор является инструментом
косвенного (и промежуточного) воздействия в хозяйственном обороте.
Своего рода это организационный договор, который регулирует заключение
17
отдельных видов договоров. Исходя из этого, законодатель включил данный
вид договора в общую часть обязательственного права ГК РФ.
В современном гражданском праве предварительный договор относят к
организационным, поскольку он регулирует заключение отдельных видов
договоров.
Е. А. Суханов указывает, что организационные договоры направлены
не на товарообмен, а на его организацию, а именно на установление
взаимосвязей участников будущего товарообмена
1
.
Т.М. Рассолова отмечает, что «среди других сделок договор выделяется
только одним признаком: он представляет собой двух- или многостороннюю
сделку, т.е. соглашение двух или более лиц. В этом качестве договор
противостоит односторонним сделкам, примерами которых могут быть, в
частности, и эмиссия ценных бумаг, и завещание, и разнарядка покупателя
или поставщика. Все эти сделки относятся к числу односторонних, поскольку
для их совершения в соответствии с законом, иными правовыми актами или
соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной
стороны (п. 2 ст. 154 ГК)»
2
.
Предварительный договор относят к категории организационных
договоров. Он не порождает для сторон имущественных отношений, а
направлен лишь на их возникновение в будущем. Сам договор является
безвозмездным. В то же время его нельзя путать с другими
организационными договорами, в частности с рамочными.
Так, отличия предварительного договора от рамочного состоят в
следующем. Предварительный договор в любом случае должен
предусматривать предмет основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). В
отношении рамочного договора такого требования нет. Он может не
содержать (и, как правило, не содержит) предмета будущих договоров. В
1
Суханов Е. А. Российское гражданское право. Общая часть. Вещное право. Наследственное право.
Интеллектуальные права. Личные неимущественные права/Суханов Е. А., 4-е изд., стер. - М.: Статут, 2015. –
С. 237.
2
Рассолова Т.М. Гражданское право: учебник / Рассолова Т.М. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. – С. 348
18
связи с этим по предварительному договору можно заключить один основной
договор (либо их определенное число) с конкретным предметом. На
основании рамочного договора можно заключать неограниченное число
договоров.
Если сторона предварительного договора нарушит обязанность
заключить основной договор, контрагент сможет понудить ее это сделать в
судебном порядке (п. 5 ст. 429 ГК РФ). В случае с рамочным договором
обязать заключить будущий договор не удастся.
Нужно отличать предварительный договор и от опциона на заключение
договора. Опцион направлен на «продажу» права требовать заключения
будущего договора, а не на сам этот договор (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ). Отсюда
вытекает ряд других различий.
Основополагающий принцип договорного права – это принцип
свободы договора. Его сущность выражается в возможности сторон
самостоятельно принимать решение о заключении (а также об изменении и
расторжении) договора на тех или иных условиях, выбирать контрагента по
договору, тип и вид договора, включая не только нормативно
предусмотренные, но и не предусмотренные, а также смешанные договоры.
Исходя из этого, неизбежно может существовать практически
неограниченное количество договоров различных типов. Все они, как
известно, классифицируются в цивилистике по самым разнообразным
основаниям, наиболее распространенными из которых являются характер
распределения прав и обязанностей между участниками (взаимные и
односторонние), характер перемещения материальных благ (возмездные и
безвозмездные), основания заключения договора (свободные и
обязательные).
Главным отличием предварительного договора от основного договора
является то, что предварительный договор не порождает прав и
обязанностей, связанных с приобретением имущества, выполнением работ,
оказанием услуг. Однако предварительный договор порождает обязанность
19
сторон заключить договор в будущем и право каждой из сторон требовать от
другой стороны заключения окончательного договора.
Потребность заключения предварительного договора возникает, как
правило, при осуществлении сложных сделок.
Так, предварительный договор устанавливает права и обязательства
сторон в случаях, когда заключение основного договора невозможно по ряду
объективных причин. Предварительное соглашение помогает в следующих
ситуациях, а именно когда:
документы для заключения сделки не готовы или готовы
частично и на их подготовку требуется дополнительное время.
перед подписанием основного договора необходимо выполнить
некоторые дополнительные действия (например, получить
разрешение государственных органов).
осуществляется процесс наследования. При этом одна из сторон
сделки дожидается вступления своих законных прав в силу.
операции по передаче имущества, выполнении работ, оказании
услуг по основному договору не могут быть реализованы в
полной мере в данный момент. Например, одной из сторон
необходимо собрать необходимую сумму денежных средств.
один участник отношений не имеет достаточного количества
времени для заключения окончательной сделки в данный момент
(например, участник сделки находится в командировке).
Заключение предварительного договора незаменимо в случаях, когда
стороны планируют совершение сделки в будущем, но по разным причинам
не могут связать себя договорными обязательствами именно в данный
момент. Предварительный договор может быть полезен как для граждан в
обычной жизни, так и в бизнес среде.
На практике потребность в заключении предварительного договора
возникает в ситуациях, когда для заключения сделки требуется оформить
20
какие-либо документы, которые необходимы для совершения сделки, либо
заключение сделки зависит от действий третьих лиц. Например, гражданин
желает приобрести жилое помещение. Однако для покупки этого помещения
ему необходимо продать имеющееся у него жилое помещение, но пока он его
не продал (ищет покупателя или находится в процессе сделки). Чтобы
покупатель не потерял подходящий вариант жилого помещения, а продавец
не потерял покупателя, заключается предварительный договор купли-
продажи.
Предварительный договор купли-продажи может потребоваться для
представления в орган опеки для разрешения сделки с недвижимым
имуществом, собственником которой является несовершеннолетний - в
доказательство обеспечения ребенка иным объектом недвижимости после
отчуждения имеющегося в его собственности.
Предварительный договор можно заключить, если необходимо
изготовить какую-то вещь, но после поставки третьим лицом необходимых
материалов.
Предварительный договор заключается в форме, установленной для
основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в
письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного
договора влечет его ничтожность, то есть не порождает для сторон никаких
прав и обязанностей.
Для предварительного договора не установлена обязательное
нотариальное удостоверение. Предварительный договор сделки с
недвижимостью должен быть совершен в в письменной форме путем
составления одного документа, подписанного сторонами. Регистрировать в
ЕГРП предварительный договор сделки с недвижимостью не требуется.
Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также условия основного договора, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение
при заключении предварительного договора.
21
В предварительном договоре указывается срок, в который стороны
обязуются заключить основной договор.
Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной
договор подлежит заключению в течение года с момента заключения
предварительного договора.
Обязательства, предусмотренные предварительным договором,
прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны
заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не
направит другой стороне предложение заключить этот договор.
Отличия правовой конструкции предварительного договора от
основного в особенностях предварительного договора. Так, особенностью
предварительного договора является то, что:
не порождает имущественные права и обязанности. В качестве
исключения допускаются обеспечительные меры, например
задаток (п. 4 ст. 380 ГК РФ, определение ВС РФ от 16.12.2014 №
9-КГ14-8).
не должен устанавливать другие обязанности, кроме его
предмета, установленного законом (постановление президиума
ВАС РФ от 15.01.2013 № 9798/12).
может предусматривать подлежащие согласованию
инициативные условия основной сделки (существенные условия,
введенные сторонами) (новая редакция п. 3 ст. 429 ГК РФ).
в нем указывается срок для совершения основной сделки. По
умолчанию это 1 год (п. 4 ст. 429 ГК РФ).
Очевидно, что основным может быть признан договор, который не
обладает вышеуказанными признаками и, напротив, устанавливает
имущественные обязательства. По этому пути идет судебная практика.
Значительная часть споров в этой сфере связана с оформлением сделок,
22
предусматривающих в той или иной форме продажу недвижимости (в том
числе заключаемых на стадии строительства).
Исследуя субъектный состав предварительного договора, весьма
размытым представляется кредитором. В соответствииразграничение, кто
является должником, а кто со ст. 429 ГК РФ, предварительным договором,
является соглашение сторон, которые лишь в будущем заключат основной
договор, о чем берут на себя обязательства в рамках договора
предварительного. То есть:
1) во-первых, предварительный договор является синаллагматическим,
по крайней мере, таким он сформулирован в действующем гражданском
законодательстве ;
2) во-вторых, стороны обязаны к совершению одинаковых действий.
Если бы законодатель сформулировал предварительный договор как
односторонне обязывающий, то не возникало бы вопросов о том, какая
сторона в таком договоре должником. Но этого нет, хотя в научной
литературеявляется кредитором, а какие встречаются мнения о
допустимости существования односторонних предварительных договоров,
так же, когда основной договор относится к двусторонне обязывающим. В
связи с этим на сегодняшний день нет оснований опровергать наличие
предварительного договора, где только одна сторона принимает на себя
обязательство по заключению основного договора (например, арендодатель
обязуется в будущем передать в аренду, продавец обязуется в будущем
продать).
Законодательством не запрещено заключение такого вида договоров,
но это не совпадает с определением, указанным в п. 1 ст. 429 ГК РФ, поэтому
к ним норму ст. 429 ГК РФ можно было бы применять по аналогии закона. В
целях же совершенствования действующего законодательства возможно
было бы внести дополнение в п. 1. ст. 429 ГК РФ: где стороны (либо одна из
сторон) будут обязаны к заключению основного договора в будущем. Смысл
23
данной поправки заключается в том, что в суд с иском о понуждении к
заключению основного договора будет иметь право обратиться только не
обязанная к его заключению сторона. Конечно, если рассматривать всю
цепочку правоотношений, включая основной договор, который стороны
должны заключить, то их желания будут чаще иметь встречное содержание,
но не всегда. Это обуславливает сложности при определении контрагентов
предварительного договора, в определении принадлежности статуса
кредитора и должника сторонам. Противопоставление прав и обязанностей,
выявление кредитора и должника в этой ситуаций не совсем корректно.
Сущность прав и обязанностей сторон предварительного договора
заключается в том, что каждая сторона берет на себя обязанность заключить
основной договор в случае предъявления такого требования другой стороной
и в соответствии с этим наделяется правом требовать от другой стороны
заключить договор после предъявления такого требования. Учитывая
вышеизложенное, фактически каждая из сторон предварительного договора
обладает статусом должника по одним требованием и статусом кредитора по
другим.
Трудность заключается в том, что содержание этих требований
аналогично. В итоге, при определенности контрагентов предварительного
договора до момента предъявления требования о заключении основного
договора достаточно проблематично выявить среди сторон кредитора и
должника. Но следует отметить, что это обусловлено особым характером
этого договора.
Можно сделать вывод о том, что в том случае, когда одна сторона
предварительного договора предъявила требование о заключении основного
договора, тем самым приобретя статус кредитора по своим требованиям, но
не должника надлежащего исполнения путем несовершенияпринимает от
другой стороны кредиторских обязанностей (например, не появляется в
условленное место заключения основного договора), то это не лишает такого
24
должника права предъявить свое требование о заключении основного
договора. Следовательно, указанная сторона предварительного договора,
приобретя статус кредитора по своему требованию, и в случае невыполнения
другой стороной обязанности по заключению основного договора, может
воспользоваться всем арсеналом правовых средств, установленных для
защиты прав, возникающих на основании предварительного договора. Таким
образом, если одна из сторон предъявит требования к другой стороне
предварительного договора о заключении основного договора, это не лишает
последнего права предъявить аналогичное требование. По нашему мнению,
это единственный обоснованный подход к анализу субъектного состава
предварительного договора. Любое другое понимание принадлежности
статуса должника или кредитора сторонам в предварительном договоре
приводило бы к невозможности эффективно защитить право по
предварительному договору и достичь конечной цели в виде заключения
основного договора, которую стороны предполагали при заключении
предварительного договора.
Таким образом, предварительный договор в гражданском праве
занимает особое место в системе классификации, поскольку требует
специального правового режима, который касается относительно
обособленного круга отношений по заключению будущих основных
договоров.
1.3 История развития законодательства о предварительном
договоре
Договор представляет собой один из древнейших правовых
конструкций, существующий не одно тысячелетие. Эта конструкция
возникла, когда с развитием общественных отношений у людей возникла
25
потребность облекать свои различные по характеру отношения в правовую
форму. Так они могли согласовать волю сторон, и зафиксировать
договоренности участников.
Римское право содержало детальные нормы, регулирующие
применение предварительного договора, многие из которых вошли в
континентальное право и лишь в 20 веке претерпели значимые изменения.
В дореволюционной России прообразом предварительного договора
можно назвать существовавший в то время договор запродажи.
По мнению Д.И. Мейера, договор допродажи устанавливал только
право на заключение относительно определенной вещи договора купли-
продажи в будущем. Учёный отмечает, что допродажа только предшествует
купле-продаже
1
.
Так, российское дореволюционное законодательство использовало
лишь договор запродажи, который обладал узко направленной сферой
действия исходя из его функционального предназначения.
Российское гражданское право вплоть до 1917 года не признавало
возможность принуждения к заключению договора, хотя бы даже путём
заключения предварительного договора.
Расширение сферы действия конструкции предварительного договора
применимо к иным общественным отношениям (а не только к
предварительной купле-продаже недвижимости - запродаже) способствовало
принятие Гражданского кодекса РСФСР 1922 г.
В правовом значении этот вид договора в Гражданском кодексе РСФСР
1922 года предшествовал заключению будущего договора:
1) купли-продажи (запродажная запись);
2) договора займа.
1
Мейер Д.И. Русское гражданское право: Издание пятое. / Д. И. Мейер – М.: Книга по
Требованию, 2012. – С. 218