26
Так, ст. 182-а ГК РСФСР 1922 г. указывалось: «Запродажная запись (т.-
е. предварительный договор на заключение в будущем сделки купли-
продажи строений) должна быть нотариально удостоверена. Не позже чем в
течение шести месяцев со дня нотариального удостоверения запродажной
записи должна быть нотариально удостоверена сделка купли-продажи
строения или предъявлен одной стороной иск к другой стороне о совершении
купли-продажи; в противном случае действие запродажной прекращается»
1
.
А согласно ст. 218 ГК РСФСР 1922 г. предварительный договор о
намерении заключения в будущем договора займа должен совершаться в
письменной форме вне зависимости от суммы.
Обращаясь к нормам Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. можно
сказать, что он вообще не содержал нормы о предварительном договоре, в
том числе указанных двух видов, которые содержал ГК РСФСР 1922 г.
Однако на практике данный вид договоров всё же использовался, в частности
в сфере материально-технического снабжения.
В 1991 году в Основах гражданского законодательства в ст. 60
появляется общая норма, регулирующая порядок функционирования и форму
предварительного договора, ответственность за его нарушения, а также
последствия в виде возможности к понуждению о заключении основного
договора. С принятием ГК РФ в 1994-1995 гг, была провозглашена свобода
договора и законодателем закреплены гарантии её осуществления.
Таким образом, институт предварительного договора в том или ином
виде был известен российскому праву. С перестройкой экономической
системы российского государства и появлением института частной
собственности роль предварительного договора возросла.
1
Постановление ВЦИК от 11.11.1922 «О введении в действие Гражданского кодекса Р.С.Ф.С.Р.»
(вместе с Гражданским кодексом Р.С.Ф.С.Р.) // Известия ВЦИК, № 256, 12.11.1922.
27
ГЛАВА 2 ХАРАКТЕРИСТИКА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
ДОГОВОРА
2.1 Порядок заключения предварительного договора
Прежде чем перейти к изучению особенностей заключения
предварительного договора, рассмотрим общий порядок заключения
гражданско-правового договора. Порядок заключения договора согласно ГК
РФ заключается в том, что одна сторона направляет другой оферту, а иная
сторона принимает предложение о заключении договора.
Так, заключение договора включает два этапа:
1) одна сторона (оферент) делает предложение другой заключить
договор на предлагаемых ею условиях (оферта);
2) другая сторона (акцептант) целиком и полностью принимает данное
предложение (акцепт).
Чтобы обладать юридической силой оферты, предложение должно:
быть довольно определенным и показывать намерение оферента с
получением акцепта полагать себя заключившим договор;
включать все существенные условия договора;
быть обращено к конкретному лицу (лицам)
1
.
Предложение, в котором содержатся все существенные условия
договора, и которое направлено неопределенному кругу лиц, считают
публичной офертой (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Предложение, которое не
удовлетворяет этим требованиям (в т. ч. реклама), считается вызовом на
оферту (приглашением сделать оферту).
1
Алексеев С.С. Гражданское право: Краткий учебный курс / Под общ. ред. проф., д.э.н. С.С.
Алексеева.- М.: Инфра-М, 2016. – С. 152
28
Юридическое назначение оферты: с момента ее получения адресатом,
пока не истек срок, установленный для акцепта, оферент считается
связанным ею:
оферент не вправе ее отзывать (твердая оферта), если это не
установлено самой офертой либо не следует из ее существа или обстановки, в
которой она сделана;
оферент не вправе заключить договор с иным лицом, если такое
право прямо не указывалось в оферте.
Чтобы обладать юридической силой акцепта, согласие на оферту
должно быть абсолютным и безоговорочным. Согласие заключить договор на
иных условиях считается отказом от акцепта и новой офертой для бывшего
оферента. Отказом от акцепта считается и молчание в ответ на
предложенную оферту. Иные последствия молчания могут быть
предусмотрены законом, соглашением сторон, обычаем или прежними
деловыми отношениями сторон.
Юридическое назначение акцепта: с момента, когда его получил
оферент, и до окончания указанного в оферте срока акцептант считается
связанным им, а договор – заключенным.
Если в оферте не указан срок для акцепта, договор считается
заключенным, если акцепт на устную оферту получен незамедлительно, а на
письменную – в пределах срока, определённого законом либо обычно
необходимого для ответа времени (пробег корреспонденции в два конца,
ознакомление и составление ответа на предложение).
Если акцепт был отправлен с опозданием, оферент может или отказать
в заключении договора, или заключить договор, незамедлительно
информировав акцептанта о принятии акцепта с задержкой.
Если акцепт был отправлен вовремя, но получен с опозданием, оферент
может отказать в заключении договора, только немедленно уведомив
29
акцептанта об опоздании акцепта, в противном случае он считается
связанным договором с акцептантом.
Оферта и акцепт могут быть отозваны соответствующей стороной до
того момента, пока адресат их не получил. В таких случаях оферта и акцепт
считаются неполученными.
Временем заключения консенсуального договора признается момент
получения оферентом акцепта. Временем заключения реального договора
признается момент передачи соответствующего имущества.
Если в оферте не указан срок для акцепта, договор считается
заключенным, если акцепт на устную оферту получен незамедлительно, а на
письменную – в пределах срока, определённого законом либо обычно
необходимого для ответа времени (пробег корреспонденции в два конца,
ознакомление и составление ответа на предложение).
Если акцепт был отправлен с опозданием, оферент может или отказать
в заключении договора, или заключить договор, незамедлительно
информировав акцептанта о принятии акцепта с задержкой.
Если акцепт был отправлен вовремя, но получен с опозданием, оферент
может отказать в заключении договора, только немедленно уведомив
акцептанта об опоздании акцепта, в противном случае он считается
связанным договором с акцептантом.
Оферта и акцепт могут быть отозваны соответствующей стороной до
того момента, пока адресат их не получил. В таких случаях оферта и акцепт
считаются неполученными.
Временем заключения консенсуального договора признается момент
получения оферентом акцепта.
Относительно стадий заключения договора в юридической литературе
существует также подход, согласно которому выделяются: направление
оферты, рассмотрение другой стороной оферты и ее акцепт, получение
30
акцепта оферентом
1
. Следует отметить то, что в данном подходе выделяется
промежуточная стадия рассмотрения оферты, которая, бесспорно,
присутствует в реальности, но не имеет самостоятельного значения для
заключения договора, поэтому возникает вопрос о целесообразности ее
выделения. Существует также подход, согласно которому стадиями
заключения договора являются оферта, акцепт и урегулирование разногласий
при заключении договора. Выделение стадии урегулирования разногласий
невозможно в тех правопорядках, где закреплено правило зеркального
соответствия оферте акцепта, например, в России, так как, если акцепт
зеркально не отражает оферту, то договор не считается заключенным, а,
следовательно, договаривающиеся стороны остаются на стадии направления
друг другу контроферт.
При направлении ответа о согласии заключить договор на иных
условиях, чем предложено в оферте, это акцептом назвать нельзя. Данный
ответ является отказом от акцепта и одновременно новой офертой.
Некоторые ученые выделяют следующие стадии заключения договора:
переговоры (подготовительная стадия), предложение (оферта), рассмотрение
предложения, принятие предложения (акцепт оферты). Следует отметить, что
такие стадии заключения договоров как оферта и акцепт оферты являются
обязательными для всех случаев заключения договора.
Этап переговоров является необязательным и используется согласно
усмотрению сторон, вступающих в договорные взаимоотношения. Что
касается стадии рассмотрения оферты её адресатом, то в нашей стране она
имеет правовое значение только лишь в тех случаях, если законодательство
применительно к отдельным видам договоров определяет период и
процедуру рассмотрения оферты (проекта договора). К примеру, процедура и
период рассмотрения оферты предусмотрены законодательством в
1
Булатецкий Ю.Е., Машинин Н.А. Хозяйственное (предпринимательское) право. – М.: Норма, 2008.
– С. 249
31
отношении тех договоров, заключение каковых является обязательным для
одной из сторон.
Следует отметить, что при несоблюдении в сделанном предложении
хотя бы одного из перечисленных требований оно не считается офертой, а
характеризуется лишь как вызов на оферту, который ни к чему никак не
обязывает того, кто именно его сделал.
Оферта может представлять собою подробный проект договора или
заказ, исходящий от стороны, которая имеет необходимость в конкретных
услугах. Однако каким бы способом оферта ни была выражена, договор
признается заключенным только в случае непосредственного её
подтверждения.
Акцепт оферты предполагает собою согласие с условиями оферты,
выраженное словами либо поведением и сделанное в предписанном, либо
указанном оферентом порядке
1
. В рамках признаваемого повсеместно в
качестве основного (а иногда и единственного) способа заключения договора
модели «оферта – акцепт» согласие считается достигнутым в момент, когда
акцепт оферты вступает в силу. Намерение акцептанта принять предложение
обязано быть выражено таким образом, чтобы не было сомнений ни в
отношении совпадения условий акцепта с условиями оферты, ни в
отношении факта акцепта.
Относительно стадий заключения договора в юридической литературе
существует также подход, согласно которому выделяются: направление
оферты, рассмотрение другой стороной оферты и ее акцепт, получение
акцепта оферентом
2
. Следует отметить то, что в данном подходе выделяется
промежуточная стадия рассмотрения оферты, которая, бесспорно,
присутствует в реальности, но не имеет самостоятельного значения для
заключения договора, поэтому возникает вопрос о целесообразности ее
1
Ковалев М.В. Предпринимательский договор в системе Российского гражданского права: Дис....
канд. юр. наук. - Л., 2004. – С. 26
2
Булатецкий Ю.Е., Машинин Н.А. Хозяйственное (предпринимательское) право. – М.: Норма, 2008.
– С. 249
32
выделения. Существует также подход, согласно которому стадиями
заключения договора являются оферта, акцепт и урегулирование разногласий
при заключении договора. Выделение стадии урегулирования разногласий
невозможно в тех правопорядках, где закреплено правило зеркального
соответствия оферте акцепта, например, в России, так как, если акцепт
зеркально не отражает оферту, то договор не считается заключенным, а,
следовательно, договаривающиеся стороны остаются на стадии направления
друг другу контроферт.
Порядок заключения договора согласно ГК РФ заключается в том, что
одна сторона направляет другой оферту, а иная сторона принимает
предложение о заключении договора.
При направлении ответа о согласии заключить договор на иных
условиях, чем предложено в оферте, это акцептом назвать нельзя. Данный
ответ является отказом от акцепта и одновременно новой офертой.
Некоторые ученые выделяют следующие стадии заключения договора:
переговоры (подготовительная стадия), предложение (оферта), рассмотрение
предложения, принятие предложения (акцепт оферты). Следует отметить, что
такие стадии заключения договоров как оферта и акцепт оферты являются
обязательными для всех случаев заключения договора.
Этап переговоров является необязательным и используется согласно
усмотрению сторон, вступающих в договорные взаимоотношения. Что
касается стадии рассмотрения оферты её адресатом, то в нашей стране она
имеет правовое значение только лишь в тех случаях, если законодательство
применительно к отдельным видам договоров определяет период и
процедуру рассмотрения оферты (проекта договора). К примеру, процедура и
период рассмотрения оферты предусмотрены законодательством в
отношении тех договоров, заключение каковых является обязательным для
одной из сторон.
Следует отметить, что при несоблюдении в сделанном предложении
хотя бы одного из перечисленных требований оно не считается офертой, а
33
характеризуется лишь как вызов на оферту, который ни к чему никак не
обязывает того, кто именно его сделал.
Оферта может представлять собою подробный проект договора или
заказ, исходящий от стороны, которая имеет необходимость в конкретных
услугах. Однако каким бы способом оферта ни была выражена, договор
признается заключенным только в случае непосредственного её
подтверждения.
Так, выяснено, что договор считается заключенным при соблюдении
двух необходимых условий:
1) сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем
существенным условиям договора;
2) достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно
соответствовать требованиям, предъявляемым к такого рода договорам (ст.
432 ГК).
Предварительный договор заключается в форме, установленной для
основного договора. Если форма основного договора не установлена, то
предварительный договор заключается в письменной форме.
Здесь стоит остановиться на том, что предварительные договоры не
подлежат регистрации. Соответственно, может возникнуть факт двойной
продажи недвижимости, поскольку отсутствует механизм проверки. Так, на
практике сторонам может быть гораздо целесообразнее сразу заключить
основной договор купли-продажи. Дело в том, что большинство гражданско-
правовых договоров являются консенсуальными. Это означает, что на
момент их заключения не требуется: передавать имущество, выполнять
работы, оказывать услуги или вносить оплату; обладать титулом
собственника. Так, законом позволяется заключить договор купли-продажи
(поставки) имущества, которое еще не создано или не принадлежит продавцу
(п. 2 ст. 455 ГК РФ).
Следует помнить, что предварительный договор не порождает и не
может порождать имущественных обязательств, связанных с исполнением по
34
основному договору. Главная обязанность сторон – заключить основной
договор. Как указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 15 января
2013 г. № 9798/12 устанавливать в предварительном договоре обязанности,
направленные на исполнение основной сделки, запрещено. В частности,
нельзя предусмотреть обязанности внести оплату (предоплату).
Если в предварительном договоре будет содержаться условие об
обязательство стороны исполнить хотя бы одну из этих обязанностей до
заключения основного договора, то в спорном случае суд может: признать
такие условия недействительными либо вовсе переквалифицировать
предварительный договор в основной. Например, предварительный договор
будет квалифицирован как договор купли-продажи будущей недвижимой
вещи с условием о предоплате, если стороны: назовут соглашение
«Предварительный договор о продаже будущего недвижимого имущества»,
но установят в нем обязанность приобретателя уплатить цену имущества или
ее существенную часть до заключения основного договора. Такой вывод
содержит п.8 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54.
Конкретных случаев, в которых необходимо заключить
предварительный договор, закон не устанавливает.
Решение о том, прибегать к конструкции предварительного договора
или нет, стороны принимают самостоятельно. Задуматься о предварительном
договоре стоит, когда стороны: по каким-либо причинам не могут сразу
заключить основной договор (купли-продажи, подряда, аренды и т. д.) и при
этом хотят получить гарантию того, что в будущем (после устранения
имеющихся препятствий) основной договор между ними все же будет
заключен. В такой ситуации имеет смысл проанализировать случаи, в
которых на практике: чаще всего заключают предварительные договоры; нет
смысла заключать предварительный договор; нельзя заключить
предварительный договор. По итогам такого анализа сторонам нужно
решить, что делать в их сложившейся ситуации – заключить
35
предварительный договор или же уладить проблемы, мешающие совершить
основную сделку, иным образом (например, путем переговоров).
Предварительный договор обычно заключают в следующих случаях.
1. Требуется дополнительное время на согласование всех условий
основного договора. Так, стороны, желающие обезопасить себя от срыва
основной сделки, могут заключить предварительный договор, когда:
процедура согласования отдельных условий основного договора (например,
цены) занимает длительное время и (или) отсутствует определенность в
отношении некоторых условий основного договора (к примеру, до получения
необходимых материалов подрядчик не может определить сроки выполнения
работ).
2. Предмет основного договора еще не существует или не принадлежит
стороне. В большинстве случаев такое обстоятельство не мешает сторонам
сразу заключить основной договор. В то же время ничто не запрещает
воспользоваться и конструкцией предварительного договора. Пример
ситуации, когда при отсутствии права собственности на предмет основного
договора стоит заключить предварительный договор. Стороны намерены
заключить долгосрочный договор аренды недвижимости, однако
арендодатель правом собственности на объект аренды еще не обладает. Сам
тот факт, что арендодателю не принадлежит право собственности, не мешает
сразу заключить договор аренды. В большинстве случаев такой договор
будет считаться действительным (п. 10, абз. 3 п. 11 постановления Пленума
ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики
применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре
аренды»; далее – постановление № 73). Однако велика вероятность того, что
арендатор откажется заключать договор с арендодателем-несобственником в
связи с серьезными рисками. Риски могут возникнуть и у самого
арендодателя. А если даже стороны и оформят отношения, то договор не
удастся зарегистрировать (в регистрации откажут по причине того, что
арендодатель не подтвердил титул собственника). В результате договор