66
утверждать, что законодатель имел в виду лишь основные договоры, было бы
неверным.
Согласно ст. 429 ГК РФ предварительный договор является таким же
соглашением, как и основной договор, к нему применяются все основные
правила, установленные для гражданско-правовых договоров (за
исключением специальных, установленных непосредственно в ст. 429 ГК
РФ).
Как справедливо указывает Е. А. Суханов, «предварительные договоры
порождают конкретные гражданско-правовые обязательства и с этой точки
зрения являются вполне «завершенными» и «окончательными»
1
.
Следовательно, обязательства, вытекающие из него, могут быть обеспечены
задатком. Такой подход максимально соответствует потребностям
современного имущественного оборота и правоприменительной практики,
которая нуждается в обеспечительном механизме, который бы действовал и в
случае заключения предварительного договора.
С 01 июня 2015 г. вступили в силу нормы Гражданского кодекса РФ,
закрепляющие возможность обеспечения обязательств по предварительному
договору задатком (ст.429). До этого времени судебная практика содержала
две противоположные позиции по вопросу о допустимости задатка в таких
правоотношениях. Интересно, что в правовой оценке разошлись и высшие
судебные инстанции.
Президиум ВАС РФ в Постановлении от 19.01.2010 № 13331/09 по
делу № А40-59414/08-7-583
2
указал, что задатком может обеспечиваться
исполнение сторонами только денежного обязательства по заключенному
между ними договору, но поскольку предварительный договор не содержит
подобных обязательств, то применение задатка является невозможным.
1
Суханов Е. А. Российское гражданское право: учебник /Суханов Е. А., 4-е изд., стер. - М.: Статут,
2015. – С.367
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 по делу № А40-59414/08-7-583 //
СПС КонсультантПлюс
67
Напротив, Верховный Суд в Определениях от 22.07.2008 № 53-В08-5,
от 10.03.2009 № 48-В08-19, от 13.11.2012 № 11-КГ12-20 допустил
возможность условия о задатке в предварительном договоре, сославшись на
отсутствие прямого такого запрета в ГК РФ.
Представляется правильной позиция законодателя, прямо
закрепившего право сторон условиться о задатке в предварительном
договоре (ст.389 ГК РФ). Действенное обеспечение исполнения обязательств
как никогда актуально при возможности заключить предварительный
договор без согласования всех его существенных условий.
Задаток — это определенная сторонами сумма, которая выполняет
несколько функций:
Платежную. Вносится в счет оплаты товаров, работ, услуг, т.е.
идёт в зачёт будущих платежей.
Обеспечительную. Гарантирует, что обязательство будет
исполнено (может быть удержана при отсутствии дальнейшей
оплаты или взыскана при отсутствии встречного исполнения
путем передачи вещи или выполнения действий).
Доказательственную (удостоверяющую). Подтверждает наличие
соглашения. По традиции ст. 380 ГК РФ содержит такое
указание, но рассчитывать на прямое применение нормы в этой
части не стоит (см. апелляционное определение Курганского
областного суда от 23.08.2016 по делу № 33-3040/2016
1
, где
судом не приняты во внимание в качестве доказательств наличия
правоотношений ни расписка о получении задатка, ни копия
предварительного договора).
Именно эти три особенности и отличают его от аванса.
1
Определение Курганского областного суда от 23.08.2016 по делу № 33-3040/2016 // СПС
КонсультантПлюс
68
В настоящее время актуально установление различий между задатком и
сходным способом обеспечения — обеспечительным платежом (ст. 381.1 ГК
РФ). Отличия задатка состоят в том, что он:
Должен быть поименован в этом качестве;
Вносится только деньгами.
До 01.06.2015 одной из наиболее острых проблем было определение
возможности применения задатка в предварительном договоре. При купле-
продаже объектов недвижимости практика установления задатка была
общепринятой.
Для целей возврата задатка наиболее важным вопросом является
квалификация платежа по предварительному договору. До изменений ст. 380
ГК РФ, внесенных законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, возможность задатка в
предварительном договоре оценивалась двумя высшими судебными
инстанциями по-разному:
1. ВС РФ делал упор на обеспечительную функцию задатка и указывал на
отсутствие законодательного запрета на его использование в этом
случае (см. определение Верховного суда РФ от 13.11.2012 № 11-КГ12-
20).
2. ВАС РФ учитывал платежную функцию. При отсутствии денежного
обязательства и наличии одного только обязательства по заключению
основного договора применение задатка невозможно. По окончании
предварительного договора обязательства по нему прекращаются,
неправомерно удерживаемая сумма является неосновательным
обогащением и может быть взыскана в соответствии с гл. 60 ГК РФ
(постановление президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09).
Отметим, что ВАС РФ считал возможным применение неустойки в
предварительном договоре. И стороны прибегали к следующему варианту
оформления: именовали уплачиваемый задаток авансом, депозитом или
иным образом, а для возврата задатка применяли формулировки об уплате
69
штрафной неустойки (постановление президиума ВАС РФ от 08.04.2014 №
16973/13).
Ч. 4 ст. 380 ГК РФ, введенная с 01.06.2015, прямым текстом
устанавливает возможность применения задатка для обеспечения
обязательств по предварительному договору. Судебная практика СК по
гражданским делам ВС РФ в отношении задатка не изменилась, поскольку
она соответствует:
Новой редакции ст. 380 ГК РФ.
Правовой позиции, которую ВС РФ высказывал относительно
применения задатка в предварительном договоре ранее. В
развитие своей аргументации в мотивировочной части высший
суд также указывает, что задаток, засчитываемый в счет цены по
основному договору, выполняет не только обеспечительную, но и
платежную функцию (определение Верховного суда РФ от
19.04.2016 № 18-КГ16-29).
В связи с этим независимо от времени возникновения правоотношений
ВС РФ считает возможным применение норм о задатке.
Такого же мнения придерживаются региональные суды. В качестве
примера см. постановление президиума Кемеровского областного суда от
11.07.2016 № 44г-85/2016, которым было отменено решение суда 1-й
инстанции, посчитавшего задаток авансом.
Отметим, что относительно неустойки в предварительном договоре в
системе общей юрисдикции поддерживается мнение о невозможности ее
применения. Соответствующие условия суд может посчитать ничтожными
(см. в качестве примера апелляционное определение Мосгорсуда от
28.10.2015 по делу № 33-39809/2015). Общая тенденция в арбитражной
практике соответствует изменениям ГК РФ. Однако спорные вопросы
возникают относительно ретроспективного распространения этой нормы. В
самом законе № 42-ФЗ указано, что он действует в рамках правоотношений,
70
возникших после его вступления в силу, или прав и обязанностей, возникших
позднее (ст. 2). Это дает арбитражным судам основание придерживаться
прежнего толкования ВАС РФ применительно к сделкам, совершенным до
01.06.2015 (так, постановлением АС УО от 11.05.2016 № Ф09-4279/16 в иске
отказано, поскольку норма п. 4 ст. 380 ГК РФ на момент возникновения
правоотношений не действовала).
Однако единства арбитражной практики нет даже в рамках
постановлений одного окружного суда. По другому делу № А50-2806/2015
АС УО вынес постановление, в котором удовлетворил аналогичные
требования, основанные на договоре 2013 года, с мотивировкой п. 4 ст. 380
ГК РФ (оставлено в силе определением ВС РФ 15.06.2016 № 309-ЭС16-5699).
Возврат задатка по предварительному договору производится без
каких-то дополнительных последствий:
• если возникли обстоятельства, из-за которых не состоялась
покупка, но в этом не повинна ни одна из сторон (ст. 416 ГК РФ);
• стороны по обоюдному согласию решили отказаться от сделки.
Несостоявшимся продавцом возврат задатка по предварительному
договору производится в двойном размере, если это он отказался от сделки.
А в случае если отказ от сделки последовал от покупателя, переданный им
задаток по предварительному договору останется в распоряжении продавца.
В связи с этим интересно рассмотреть определение Верховного суда от
17 мая 2016 г. по делу № 56-КГ16-2
1
. По материалам дела 18 апреля 2014 г.
между сторонами заключён предварительный договор купли-продажи
принадлежащей ответчику Карпенко. В тот же день между сторонами
заключено соглашение о задатке, по которому истец передала ответчику 300
000 руб. Предварительным договором предусмотрено, что расчёт за квартиру
осуществляется с использованием заемных средств ОАО АКБ «_», дата
заключения основного договора не определена. Как указывает истец,
1
Определение Верховного суда от 17 мая 2016 г. по делу № 56-КГ16-2 // СПС КонсультантПлюс
71
основной договор купли-продажи между сторонами заключён не был по
причинам, связанными с затруднением продажи собственной квартиры и
неодобрение банком суммы кредита, достаточной для заключения основного
договора. На её письменную претензию от 5 августа 2014 г. о возврате
денежных средств ответчик 14 августа 2014 г. направил предложение
заключить основной договор в срок до 21 августа 2014 г. заключить основной
договор купли-продажи. 26 сентября 2014 г. ввиду тех же обстоятельств она
направила ответчику предложение заключить соглашение о расторжении
предварительного договора и возврате денежных средств. 29 сентября 2014 г.
ответчик продал указанную квартиру иному лицу, возврат полученных от
истца денежных средств не произвела.
Разрешая данный спор, суд первой инстанции, сославшись на п. 1 ст.
381, ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, указал, что вина
истца в уклонении от заключения основного договора не установлена, её
действия по обращению в кредитные организации для получения денежных
средств и в риелторскую компанию с целью привлечь покупателя на свою
квартиру свидетельствовали о намерении приобрести квартиру ответчика,
чего она не смогла сделать по причинам, от неё не зависящим. Сделка
расторгнута ответчиком в одностороннем порядке до окончания срока
предварительного договора.
Судебная коллегия по гражданским делам Приморского областного
суда с выводами суда первой инстанции не согласилась, указав, что в
соответствии с условиями заключённого сторонами предварительного
договора продажа квартиры не была обусловлена такими обстоятельствами
как продажа принадлежащей истцу квартиры и получением кредитных
средств на определенную сумму.
Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что
неисполнение предварительного договора купли продажи и его расторжение
произошло по вине покупателя в связи с отсутствием денежных средств, что
не является обстоятельством, освобождающим от обязанности исполнить
72
предварительный договор, и является основанием для оставления задатка у
продавца. То обстоятельство, что квартира продана иному лицу, не
свидетельствует об отказе ответчика от исполнения обязательств по
предварительному договору.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда
Российской Федерации с выводами суда апелляционной инстанции
справедливо не согласилась по следующим основаниям.
В силу ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации
обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с
условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при
отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или
иными обычно предъявляемыми требованиями.
Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее
изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,
предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными
правовыми актами (п. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Российской
Федерации).
В соответствии с п. 1 ст. 416 Гражданского кодекса Российской
Федерации (в редакции, действовавшей на момент возникновения
правоотношений сторон) обязательство прекращается невозможностью
исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон
не отвечает.
Согласно п. 1 ст. 381 Гражданского кодекса Российской Федерации при
прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон
либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416) задаток должен быть
возвращён.
В силу положений п. 4 ст. 429 Гражданского кодекса Российской
Федерации и условий, содержащихся в п. 4 предварительного договора от 18
апреля 2014 г., основной договор подлежал заключению сторонами в течение
года с момента заключения предварительного договора.
73
При рассмотрении дела судом установлено, что Карпенко А.И. изменил
срок действия предварительного договора, предложив Дублиной СВ.
заключить основной договор до 21 августа 2014 г., однако вопрос о том, было
ли это предложение принято истцом и внесены изменения в договор в
предусмотренном законом порядке, судом не устанавливалось.
Дублина СВ. со своей стороны также направляла Карпенко А.И.
предложение о расторжении договора, однако было ли оно принято
ответчиком в установленном законом порядке, суд не выяснял.
Приведённым выше обстоятельствам оценка со стороны суда при
рассмотрении дела дана не была в нарушение требований ст. 198
Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.
Суд апелляционной инстанции также не дал оценку тому
обстоятельству, что Карпенко А.И. заключил договор купли-продажи
квартиры, являвшейся предметом предварительного договора, до истечения
срока действия предварительного договора, не исследовал вопрос, мог ли
быть исполнен предварительный договор при таких обстоятельствах.
Без исследования данных обстоятельств невозможно установить
сторону, ответственную за неисполнение предварительного договора, к
которой должны быть применены последствия неисполнения обязательства,
обеспеченного задатком, предусмотренные ч. 2 ст. 381 Гражданского кодекса
Российской Федерации.
Так, при рассмотрении дела суду с учётом положений ст. 10
Гражданского кодекса Российской Федерации надлежало также дать оценку
действиям сторон, связанным с исполнением условий предварительного
договора, его изменением и расторжением. Апелляционное определение
судебной коллегии по гражданским делам Приморского краевого суда от 15
июля 2015 г. было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд.
Если судом будет установлено, что основной договор не был заключен
по вине несостоявшегося покупателя, ему свой задаток вернуть не удастся
(постановление АС СЗО от 22.11.2016 № Ф07-10587/2016).
74
Вернуть задаток можно, доказав в суде незаключение основного
договора по вине другой стороны. Необходимым условием для этого
является добросовестное выполнение действий по его заключению самим
истцом (подтверждается доказательствами направления предложения об этом
в установленный срок).
Например, суд не посчитал акт о неявке, составленный в
одностороннем порядке, достаточным доказательством (постановление
Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2016 № Ф05-12264/2016).
Если истец сам уклонился от заключения основного договора, его
требование не будет удовлетворено (апелляционное определение Верховного
суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.07.2016 по делу № 33-
1211/2016). Возврат уплаченной в качестве аванса суммы актуален для
задаткодателя, по вине которого не состоялся основной договор, когда
задаткополучатель удерживает задаток в качестве санкции.
Требование о возврате внесенного аванса может быть заявлено в
следующих случаях:
При существенных сомнениях относительно того, что платеж
является именно задатком (см. апелляционное определение
Пермского краевого суда от 04.04.2016 по делу № 33-3452/2016).
При внесении задатка на торгах. К такому платежу применяется
только ст. 448 ГК РФ, но не правила о задатке (постановление
Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.04.2016 № Ф01-
1176/2016 по делу № А31-7239/2015).
При предъявлении иска о взыскании именно аванса истцу
необходимо привести достаточно веские основания, по которым
он просит переквалифицировать платеж.
По одному из дел Верховный суд РФ усмотрел в соглашении сторон
наличие существенных признаков предварительного договора и соответствие
задатка всем требованиям. Требование о возврате аванса не было
75
удовлетворено, поскольку основной договор не был заключен по вине истца
(определение ВС РФ от 28.06.2016 № 37-КГ16-6). По этому делу было
вынесено несколько судебных постановлений с противоположными
выводами.
Это говорит о том, что, несмотря на совершенствование
законодательства и судебной практики, разделение задатка и аванса
представляет сложность. Решение в конкретном случае будет зависеть от
формулировок предварительного договора и оценки доказательств судом.
Таким образом, задаток по предварительному договору может быть
возвращен при отсутствии вины задаткодателя в том, что основной договор
не состоялся:
в двойном размере, если контрагент нарушил обязательство;
однократном, если договор признан недействительным,
незаключенным или прекращен досрочно по взаимному согласию
или по не зависящим от сторон обстоятельствам.
При наличии вины задаткодателя возвращен может быть только аванс,
а не задаток.
Рассмотрим наиболее распространенную на практике ситуацию, когда
покупатель передает в качестве обеспечительного платежа задаток за
квартиру.
Задаток является предоплатой за квартиру, и учитывается в стоимости
квартиры после совершения сделки. Сумма задатка законодательно не
определена, она согласовывается между сторонами.
Передача задатка гарантирует, что покупатель приобретет именно ту
квартиру, за которую он выплачен. Эту операцию необходимо оформить
договором задатка.
При заключении договора следует указать: