36
аренды не будет считаться заключенным для третьих лиц (п. 3 ст. 433, п. 2 ст.
651 ГК РФ). А это в свою очередь не будет отвечать интересам его сторон.
Чтобы избежать таких негативных последствий, имеет смысл вместо самого
договора аренды заключить предварительный договор, содержащий условие
о заключении договора аренды в будущем.
Другими словами, стороны могут заранее договориться об обязанности
оформить арендные отношения к тому моменту, когда арендодатель станет
собственником объекта недвижимости (например, если он планирует
приобрести этот объект в течение ближайших трех лет).
3. На момент заключения предварительного договора сторона по
какой-либо причине не вправе заключить основной договор. Причины могут
быть самими разными. В частности, право стороны на заключение основного
договора могут ограничивать: имеющиеся обременения вещи, в отношении
которой стороны намерены заключить основной договор; условия договоров,
заключенных с третьими лицами.
Пример ситуации, когда сделка с третьим лицом запрещает заключить
основной договор. Производитель мобильных телефонов (принципал)
заключил агентский договор, направленный на реализацию своей продукции.
Стороны предусмотрели в договоре условие об эксклюзивности (ст. 1007 ГК
РФ): «Принципал не вправе заключать с другими агентами агентские
договоры, направленные на реализацию мобильных телефонов на территории
Российской Федерации до 1 января 2018 года». После этого (до 1 января 2018
года) принципал нашел для работы более подходящего агента. Однако
заключить с ним агентский договор, аналогичный действующему, принципал
не вправе. Если «выйти» из действующего агентского договора он также не
может, то с подходящим агентом стоит заключить предварительный договор
с обязанностью оформить агентские отношения после 1 января 2018 года.
Во многих случаях сторонам гораздо удобнее сразу заключить
основной договор, чем прибегать к конструкции предварительного договора.
Дело в том, что большинство гражданско-правовых договоров являются
37
консенсуальными. Это означает, что на момент их заключения не требуется:
передавать имущество, выполнять работы, оказывать услуги или вносить
оплату; обладать титулом собственника. Так, закон позволяет заключить
договор купли-продажи (поставки) имущества, которое еще не создано или
не принадлежит продавцу (п. 2 ст. 455 ГК РФ). Также в большинстве случаев
разрешено заключить договор аренды, по которому арендодатель еще не
является собственником арендуемого имущества (п. 10, абз. 3 п. 11
постановления № 73). Правда, такой договор не всегда стоит заключать в
отношении недвижимости. Наконец, стороны могут согласовать удобные
сроки исполнения обязательств в договорах подряда, возмездного оказания
услуг, посреднических договорах и т. д. Во всех перечисленных выше
случаях заключать какой-либо отдельный договор, направленный на
совершение основной сделки, смысла не имеет. Кроме того, многие
потребности практики, связанные с заключением в будущем договоров,
можно решить с помощью конструкций рамочного договора (ст. 429.1 ГК
РФ), опциона на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционного
договора (ст. 429.3 ГК РФ)
Конструкция предварительного договора не применима к реальным
договорам, то есть соглашениям, которые считаются заключенными с
момента передачи определенного имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). К ним
относится, в частности, договор займа: пока заимодавец не передаст
заемщику деньги (иные вещи, определенные родовыми признаками), договор
не будет считаться заключенным (п. 1 ст. 807 ГК РФ). Закон прямо не
запрещает заключать предварительные договоры в отношении реальных
договоров. Так, по закону в качестве основного договора может выступать
договор о передаче имущества (п. 1 ст. 429 ГК РФ). К таким договорам
вполне можно отнести, например, договор займа. Однако нужно учитывать
следующее. Во-первых, мнения о том, что в отношении реального договора
нельзя заключить предварительный договор, придерживается большинство
теоретиков в области права. Ключевое отличие реальных договоров от иных
38
(консенсуальных) договоров как раз и состоит в том, что заранее (до
передачи имущества) их заключить невозможно. Если же стороны заключат
предварительный договор в отношении реального договора, то по сути они
трансформируют реальный договор в консенсуальный. Например,
заимодавец будет должен передать деньги (т. е. заключить договор займа) к
определенному сроку. Такая ситуация будет противоречить самой правовой
природе заемных отношений: заемщик не вправе требовать от заимодавца
передачи денег.
Во-вторых, на практике могут возникнуть проблемы, если одна из
сторон предварительного договора будет уклоняться от заключения
основного реального договора. Например, заимодавец не захочет заключать
договор займа. Если в такой ситуации заемщик предъявит требование о
понуждении заключить договор займа, то в удовлетворении этого иска суд,
скорее всего, откажет по указанным выше причинам. А если предположить,
что суд все-таки удовлетворит иск, то сложится весьма противоречивая
ситуация: с одной стороны, договор займа будет считаться заключенным с
момента, когда решение суда вступит в законную силу (п. 5 ст. 429, п. 4 ст.
445 ГК РФ); с другой стороны, заимодавец не передаст денежные средства, а
значит, договор займа не будет заключен в силу пункта 2 статьи 433
Гражданского кодекса РФ. Так, предварительный договор и реальный
договор – несовместимые конструкции.
Распространенными являются случаи, когда заключение основного
договора зависит от действий третьих лиц, в таком случае, предварительный
договор «de facto» ставится под отлагательное условие. Например, стороны
заключили предварительный договор купли-продажи недвижимости.
Обязательство сторон по заключению основного договора купли-продажи
поставлено под отлагательное условие, а именно, продавец обязан завершить
строительство и подписать с 3-м лицом акт о завершении строительства, но
если 3-е лицо отказывается подписывать акт, условие не выполнено, т.е.
39
основной договор не может быть заключен. Таким образом, должник,
кредитор и 3-е лицо являются взаимозависимыми.
М.И. Брагинский отмечает, что существует несколько вариантов
участия третьего лица в исполнении обязательства:
1) третье лицо выступает как пособник должника;
2) третье лицо выступает как исполнитель обязательства
1
.
Проецируя эти формы участия 3-го лица на предварительный договор,
мы отдаем предпочтение последней. Так как в итоге третье лицо передает
исполнение обязательства непосредственно кредитору. Так, в соответствии
со ст. 403 ГК должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено
исполнение.
По данному вопросу наша позиция согласуется с мнением Шапкина
М.В., который указывает, что тезис «в результате возложения исполнения
обязательства на третье лицо возникает новое обязательственное
правоотношение, не говоря уже о едином правоотношении с тремя
участниками, не соответствует действительности»
2
.
Рассмотрим другую ситуацию с участием третьего лица в
обязательстве: стороны заключили предварительный договор купли-продажи
квартиры, к моменту заключения основного договора покупатель узнает, что
продавец взял кредит в банке заложив предмет будущего основного
договора. Здесь, по нашему мнению, потенциальный приобретатель
имущества по предварительному договору должен иметь право оспорить
заключенный собственником договор об отчуждении указанного в
предварительном договоре имущества третьему лицу (или обременении
данного имущества залогом, ипотекой или иным ограниченным вещным
правом), если будет доказано, что такое третье лицо в момент заключения
1
Брагинский М.И. Договорное право: в 5 кн. Кн. 1 / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. – М.:
Статут, 2015. – С. 64
2
Шапкин М. В. Участие третьих лиц в исполнении обязательств// Бизнес в законе. 2011. № 6. С.68
40
оспариваемого договора знало или должно было знать о том, что это
имущество является объектом заключенного ранее собственником
предварительного договора. Оспаривание сделки в такой ситуации может
опираться на положения п. 4 ст. 1 ГК («никто не вправе извлекать
преимущества из своего недобросовестного поведения»). Право не может
поощрять сговор собственника и третьего лица, направленный на нарушение
прав стороны предварительного договора, и недобросовестное
вмешательство такого третьего лица в чужие договорные отношения.
Обобщая вышесказанное, отметим, что обязательство с участием
третьих лиц, в предварительном договоре, возникающее между кредитором
третьим лицом, относится к внедоговорным в отличие от договорного
обязательства, вытекающего из предварительного договора и связывающего
кредитора и должника. Автор относит сговор собственника и третьего лица,
направленный на нарушение прав стороны предварительного договора к
основаниям возникновения «преимущества» у добросовестной стороны
предварительного договора, в частности, в случае возникновения права на
обязательное заключение договора, добросовестная сторона может
предъявить в суд иск о признании договора заключенным на условиях,
предусмотренных актами гражданского законодательства или
предварительным договором.
2.2 Условия предварительного договора
В любом гражданско-правовом договоре может быть множество
условий и нужно выделить те из них, без согласования которых договор не
может считаться заключенным. В науке права это носит название
«существенные условия договора».
Существенные условия определяют его основное содержание, и
поэтому по ним обязательно должно быть достигнуто соглашение. В статье
393 ГК РФ нет перечня существенных условий договора, называются только
41
их общие признаки. Выделим две группы условий, которые являются
существенными:
1) условия о предмете договора. Без определения предмета договора ни
один договор не может считаться заключенным;
2) условия, признанные существенными законодателем. Такие условия
могут быть определены Гражданским кодексом.
Стороны по своему усмотрению определяют и условия договора, кроме
случаев, когда содержание соответствующего условия предписано
законодательством (статья 382 ГК).
Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также условия основного договора.
Предметом предварительного договора является именно обязательство
сторон по заключению в договора в будущем, а не обязательства по поводу
имущества.
Важно отметить, что имущество, описываемое в предварительном
договоре купли-продажи, не является его предметом, это имущество -
предмет будущего приобретения по другому (основному) договору
1
.
Возникает вопрос: считается ли правомерным предварительный
договор аренды по строящемуся объекту еще до того, как собственник
получит на руки свидетельство о праве собственности на объект, сдаваемый
в аренду.
При оценке вышеназванного договора как правомерной сделки нужно
учитывать судебную практику по аналогичным спорам. В частности,
Постановлением Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 № 402/09 (далее –
Постановление № 402/09) определено, что использование юридической
конструкции предварительного договора аренды имеет своей целью
юридически связать стороны еще до того, как у контрагента появится право
на необходимую для исполнения вещь, чтобы в установленный им срок
1
Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции развития: Монография / Е.Е.
Богданова, Л.Ю. Василевская, Е.С. Гринь и др. - М.: ИНФРА - М, 2016. – С.85
42
восполнить отсутствие условия, обязательного для заключения основного
договора.
То, что лицо ввиду невозможности или недобросовестности может и не
исполнить свое обязательство по предварительному договору о заключении
основного договора (не станет в установленный срок собственником вещи,
подлежащей передаче, или, став им, уклонится от заключения основного
договора), в принципе нельзя рассматривать в качестве основания для
признания предварительного договора недействительным, поскольку
подобные обстоятельства могут быть на стадии исполнения, но никак не
заключения предварительного договора. В свою очередь, контрагент имеет
право в судебном порядке потребовать либо взыскания убытков,
причиненных незаключением основного договора, либо принудительного
заключения договора.
Аналогичная позиция (со ссылкой на Постановление № 402/09)
изложена в постановлениях ФАС МО от 19.03.2013 № А40-
11001/12‑142‑101, ФАС ВСО от 06.06.2012 № А19-17382/2011, ФАС ДВО от
04.04.2011 № Ф03-912/2011
1
.
Иными словами, предварительный договор аренды может быть
заключен, даже если на момент подписания его сторонами у будущего
арендодателя не оформлены права собственности на помещение.
Как правило, в предварительном договоре указывается срок, в течение
которого стороны принимают на себя обязательство заключить основной
договор.
Если же такой срок не прописан в предварительном договоре, то
основной договор подлежит заключению в течение года с момента
заключения предварительного договора.
1
Постановления ФАС МО от 19.03.2013 № А40-11001/12‑142‑101, ФАС ВСО от 06.06.2012 № А19-
17382/2011, ФАС ДВО от 04.04.2011 № Ф03-912/2011 // СПС КонсультантПлюс
43
В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС России,
изложенной в п.4 информационного письма от 11 января 2002 г. № 66,
неизбежность наступления события определяется тем, что оно не зависит от
воли и действий сторон. В то же время судебная практика допускает
согласование сторонами срока исполнения одного обязательства путем
указания на срок исполнения другого обязательства
1
.
Если срок в предварительном договоре не определен вовсе, то
основной договор подлежит заключению в течение года с момента
подписания предварительного договора.
Незаключение основного договора в установленный срок приводит к
тому, что предварительный договор фактически теряет свою силу и стороны
лишаются права требовать его исполнения в принудительном порядке (п.6
ст.429 ГК РФ).
Предварительный договор ─ это своего рода гарантия того, что
основная сделка будет совершена, иначе сторона, которая не исполнила свои
обязательства, будет нести меры ответственности.
Когда предварительный договор составлен, а у сторон возникли
разногласия на предмет, того, что их не устраивают условия, то этот вопрос
будет регулироваться в судебном порядке. С момента, который будет указан
решением суда, официальный договор вступит в силу. Официальный договор
на базе предварительного документа Предварительный договор называют
предпосылкой к тому, что будет в скором времени составлен основной
договор, а на данном этапе стороны пока не могут его заключить.
Предварительный договор обязан иметь предпосылки для его составления,
он отличаться условиями от основного договора с юридической силой.
Предварительный договор теряет силу с момента, когда в силу вступает
основной договор. Принудить одного из участников подписания важного
1
Постановление Президиума ВАС России от 10 мая 2011 г. № 16904/10 по делу № А13-16297/2009//
СПС КонсультантПлюс
44
документа не может даже суд, но в таком случае сторона, которая отказалась
выполнять свои условия должна будет возместить убытки, если такие
случились именно в результате уклонения от заключения договора.
Обращая внимание на организационно-функциональную
составляющую предварительного договора, будет обоснованно включить в
предварительный договор условие о выполнении процедурных действий той
или иной стороны, которые приведут к заключению основного договора в
будущем. Например, получить справку о регистрации права собственности
на объект недвижимости для заключения основного договора продажи
недвижимости, вступить в права наследования, выполнить ремонтные
работы в помещении и т.д.). В соответствии с этим, могут предусматриваться
санкции за неисполнение указанных обязательств, например, установлен
штраф (пеня) за умышленное затягивание или отказ от выполнения какого-
либо из указанных действий.
Предварительный договор ─ это еще не реальная сделка, и к нему не
могут применять те же требования, что и к основному. Предварительный
договор должен составляться лицом, которое уполномочено на проведение
данных процедур. Специальные требования к основному документу не
распространяются на предварительный договор. Если предварительный
договор направлен на распоряжение имуществом, то сторона не может им
распоряжаться до момента, когда будет заключен основной договор.
Основания для того, чтоб предварительный договор считался
недействительным, если сделка совершается неправоуполномоченным
лицом, может выражаться следующим. Например, предварительный договор
составлен будущими продавцами или арендодателями, которые на момент
составления предварительного договора не были таковыми.
По общему правилу, которое можно вывести из п. 5, 6 ст. 429 ГК РФ,
любая из сторон предварительного договора может до окончания срока его
действия направить другой стороне предложение заключить основной
договор.
45
Если никаких специальных условий в самом предварительном договоре
нет, вторая сторона обязана принять такое предложение и заключить
основной договор на согласованных в предварительном договоре условиях.
В предварительном договоре должно быть прямо указано, что стороны
принимают на себя обязательство заключить в будущем основной договор на
определенных условиях. Одного намерения («стороны могут, собираются,
подтверждают или выражают намерение») будет недостаточно
(Постановление ФАС ДО от 18.02.2014 N Ф03-4/2014
1
).
Если существенные условия в договор не включены, такой договор
заключенным не считается.
Предположим, что стороны заключили предварительный договор
купли-продажи квартиры - жилого помещения. Обратимся к статье 558 ГК
РФ и посмотрим, какие условия закон относит к существенным в договорах
данного вида. Законодатель указывает, что одним из таких условий
является перечень лиц, которые сохраняют права пользования продаваемой
квартирой.
Далее представим ситуацию, что названное условие в предварительный
договор купли-продажи включено не было (оставлено на потом), а при
подписании основного договора продавец включить это условие в договор
отказался.
Если покупатель расценит такой отказ как уклонение продавца от
заключения основного договора и обратится в суд с требованием о
принуждении продавца договор заключить, то шансов выиграть дело у него
не будет.
Суд, отказывая в иске покупателю, укажет в решении, что в
предварительный договор не включено существенное условие,
предусмотренное законом для договоров купли – продажи жилых
1
Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.02.2014 N Ф03-
4/2014 // СПС Гарант