56
исполнением, этот договор, несмотря на свое название, помимо обязанности
сторон заключить в будущем договор субаренды, устанавливал
непосредственную обязанность предпринимателя передать обществу во
владение соответствующие помещения для целей их последующей отделки и
обязанность организации вносить плату за период такого владения.
Пунктом 3 ст. 421 НК РФ установлено, что стороны могут заключить
договор, включающий элементы различных договоров, предусмотренных
законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям
сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях
правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре,
если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного
договора.
В итоге, заключенный сторонами спорный договор фактически являлся
смешанным договором, содержащим не только условия предварительного
договора субаренды нежилых помещений, но и условия о передаче этих
помещений во владение будущему субарендатору в специально оговоренных
целях для выполнения отделочных работ и о внесении им платы.
Таким образом, согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса
РФ в случае, если одна из сторон уклоняется от заключения основного
договора, другая сторона имеет право обратиться в суд с требованием
заключить основной договор. При этом уклонением можно считать как отказ
или молчание в ответ на предложение заключить основной договор, так и
встречные инициативы пересмотреть какое-либо из существенных условий
или дополнить основной договор условиями, не предусмотренными в
предварительном договоре, и т.д. В этом случае основной договор считается
заключенным на условиях, отраженных в постановлении суда. Датой
заключения основного договора будет считаться дата вступления в законную
силу постановления суда.
57
3.2 Возмещение убытков за нарушение обязательства заключить
договор
Базисный принцип гражданского законодательства, закрепленный в
статье 393 Гражданского кодекса РФ - обязанность стороны возместить
убытки, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением
принятых на себя обязательств (условий заключенного договора).
Федеральный закон от 08.03.2015 №42-ФЗ
1
детализировал данное
положение закона и установил, что с 01.06.2015 причиненные убытки
подлежат возмещению за счет должника в полном объеме. Закон
предполагает, что цель полного возмещения убытков – обеспечить лицу то
положение, в котором он находился бы в случае надлежащего исполнения
обязательств должником-виновником. Иными словами, добросовестной
стороне должны быть компенсированы все затраты, возникшие вследствие
недобросовестного поведения контрагента.
Действующий закон отдельно оговаривает, что использование лицом
различных правовых способов защиты своих нарушенных прав, например,
путем расторжения договора поставки оборудования, которое не было ему
доставлено в оговоренные сторонами сроки, не является фактическим или
правовым препятствием для взыскания убытков с должника, нарушившего
условия договора.
Право на возмещение убытков предоставляется потерпевшей стороне в
силу указания закона и не вызывает сомнения. Вопрос возникает только при
определении размера таких возможных убытков.
Под убытками согласно статьям 15 и 393 ГК РФ понимаются так
называемый реальный ущерб, и упущенная выгода.
Реальный ущерб — это:
1
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского
кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 09.03.2015, № 10, ст. 1412
58
расходы, которые лицо понесло или понесет на восстановление
своего нарушенного права. Например, реальным ущербом признаются
финансовые затраты, связанные с производством экспертизы для
обоснования несоответствия качеству выполненных исполнителем
(должником) работ, а также затраты, которые понес кредитор на устранение
выявленных недостатков. Если для устранения повреждений имущества
кредитора использовались новые или более дорогостоящие материалы, то
расходы на такое устранение недостатков включаются в состав реального
ущерба полностью, даже несмотря на то, что стоимость восстановленного
имущества кредитора увеличилась.
стоимость утраченного или поврежденного имущества.
Упущенная выгода — это не полученные доходы, которые лицо
получило бы, если бы его право не было нарушено виновным должником.
Иными словами, упущенной выгодой является неполученный доход, на
который увеличилась бы имущественная масса кредитора, право которого
нарушено, если бы нарушение договора не было допущено должником.
Учитывая, что упущенная выгода — это неполученный, то есть
предполагаемый доход кредитора, её расчет носит вероятностный характер и
по сути является приблизительным.
Судебная практика, разъясняя порядок применения ст. 15 ГК РФ,
отмечает, что законодатель разделяет убытки на два вида: реальный ущерб и
упущенная выгода. В этом контексте в юридической литературе приводится
мнение о том, что потерпевшей стороне компенсируется только так
называемый негативный интерес, то есть, расходы, которые сторона понесла,
обоснованно рассчитывая на заключение договора. По мнению Е. Годэмэ,
сторона, предъявляя иск об убытках, «не может требовать эквивалента
исполнения, поскольку не заключен договор, который считается никогда не
заключенным, что не дает ей никакого права на исполнение. Все, чего может
потребовать уполномоченный на возмещение, – это то, чтобы попытка
59
заключения недействительного договора не служила для него источником
любого ущерба»
1
.
Как видим, ученый обосновывал возможность взыскания со стороны,
нарушившей предварительный договор, только реальный ущерб. И хотя ГК
РФ не ограничивает возможность взыскания убытков в случае нарушения
предварительного договора только реальным ущербом, однако приведенный
вывод, к сожалению, больше соответствует современным реалиям. Сейчас
ситуация такова, что доказать упущенную выгоду (особенно учитывая общий
настороженный подход российских судов к взысканию упущенной выгоды
даже в более очевидных случаях) представляется весьма затруднительным и
противоречит гибкости правовых связей предусмотренных предварительным
договором. Конечно, подсчитать убытки, причиненные стороне уклонением
другой стороны предварительного договора от заключения основного
договора - дело не простое, но возможное. К тому же, убытки от
незаключения основного договора всегда будут ничтожно малыми по
сравнению с неудовлетворенным интересом одной из сторон по получению
выгоды при заключении основного договора. Это вызывает необходимость
поиска других форм гражданско-правовой ответственности за нарушение
условий предварительного договора. Стоит отметить, что современная
практика правоприменения, выражается в самостоятельном установлении
ответственности за нарушение условий предварительного договора, как
привило в виде возврата двойной суммы внесенного задатка или неустойки,
что предусмотрено ст. 381 ГК РФ.
Возмещение убытков считается общей мерой гражданско-правовой
ответственности, так как она применяется практически во всех
обязательственных отношениях. В отличие от убытков, например, неустойка,
проценты по ст. 395 ГК РФ и др. признаются специальными мерами, потому
1
Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с франц. И.Б. Новицкого. М.: Юрид. изд-во М-ва
юстиции СССР, 1948. С. 205
60
как могут быть применены только в случаях, установленных законом или
договором.
При этом убытки по умолчанию взыскиваются с виновного лица
только в той части, которая не была покрыта указанными специальными
мерами ответственности (п. 1 ст. 394 ГК РФ).
В судебной практике доказывания убытков большую роль играет
постановление Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 № 7
1
. В п. 5
указанного документа закреплены следующие важные постулаты:
связь между противоправным поведением ответчика и
денежными потерями истца не требует подтверждения, если
такие потери являются обычными последствиями нарушения
подобных обязательств;
должник вправе опровергать доводы взыскателя, доказывая
существование иных причин возникновения ущерба или наличие
нереализованной возможности уменьшить свои имущественные
потери.
Таким образом, взыскание убытков по договору — один из способов
защиты нарушенных прав, предусмотренный гражданским
законодательством. Убытками, исходя из толкования норм гражданского
законодательства, являются негативные имущественные последствия,
понесенные лицом, в отношении которого совершено гражданское
правонарушение. Возможность взыскания убытков гарантирована ст. 15
Гражданского кодекса РФ. В этой же статье дана классификация убытков:
реальный ущерб, причиненный лицу в результате нарушения его прав или
причинения ущерба имуществу, заключающийся в расходах, которые
понесло такое лицо для восстановления своего права, в том числе будущие
расходы; упущенная выгода, заключающаяся в утрате тех доходов, какие
лицо могло бы получить при отсутствии нарушения его прав.
1
Постановление Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 № 7 // СПС КонсультантПлюс
61
3.3 Задаток и иной обеспечительный платеж по предварительному
договору
В соответствии с пунктом 1 статьи 380 Гражданского кодекса
Российской Федерации задатком признается денежная сумма, выдаваемая
одной из договаривающихся сторон в счёт причитающихся с неё по договору
платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения.
Одни ученые считают, что включение задатка в качестве способа
обеспечения в предварительный договор противоречит самой природе
задатка. Причем в обоснование своей позиции они приводят одинаковые
доводы. Так, А.В. Максименко делает вывод о том, что «ГК РФ не
предусматривает обязательств платежа по предварительному договору. Это
говорит о том, что соглашение сторон о задатке на этапе предварительного
договора не отвечает требованиям параграфа 7 гл. 23 ГК РФ, а уплаченная
сумма задатком не является»
1
.
Одновременно с этим вышеприведенные мнения отражаю узкий
доктринальный подход к понятию задатка.
Однако и в научной литературе, и в правоприменительной практике
существует противоположная точка зрения. Так, например, ряд ученых
допускают применение задатка для обеспечения предварительных
договоров
2
.
Действительно согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ обязательство по
заключению основного договора, возникшее из предварительного договора,
не является денежным, в тоже время другие обязательства из
предварительного договора не возникают. При заключении
предварительного договора стороны могут оговорить, что исполнение
1
Максименко А.В. Предварительный договор в обязательствах отдельных видов купли-продажи:
вопросы правового регулирования и практики применения: дисс. … канд. юр. н. Москва. 2013. – С. 98
2
Черничкина Г.Н. Гражданское право. Том 1: Учебник / Г.Н. Черничкина, В.В. Бараненков, И.В.
Бараненкова и др. М.: Инфра-М, 2015. –С. 258.
62
обязательства по заключению договора обеспечивается выдачей одной
стороной другой денежной суммы. Представляется, что подобное
соглашение в силу принципа свободы договора не будет противоречить
гражданскому законодательству. Тем не менее такой «предварительный»
задаток обладает некоторой особенностью с точки зрения его платежной
функции в обязательстве.
Представляется, что платежная функция такого задатка
распространяется не столько на предварительный договор, сколько на
основной договор, который будет носить денежный характер. В судебной
практике эта проблема также не нашла однозначного решения. В настоящее
время арбитражные суды и суды общей юрисдикции придерживаются двух
разных подходов к данной проблеме. Первые признают соглашение о
задатке, обеспечивающее исполнение предварительного договора,
ничтожным.
Президиумом ВАС РФ также была сформирована позиция, которая
изложена в Постановлении от 19.01.2010 № 13331/09
1
. Согласно последней
применение задатка в качестве способа обеспечения исполнения
обязательств по предварительному договору невозможно. Данная позиция
сформулирована следующим образом: «Согласно пункту 1 статьи 380 ГК
задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из
договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору
платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения. Из содержания указанной нормы следует, что
задатком может обеспечиваться исполнения сторонами денежного
обязательства по заключенному между ними договору, должником по
которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Ни
предварительный договор, ни дополнительное соглашение к нему не
содержат каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом.
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 // СПС КонсультантПлюс
63
Следовательно, суд аппеляционной инстанции сделал правильный вывод о
невозможности применения задатка в качестве обеспечения исполнения
обязательств по предварительному договору, а также применение к
возникшим из него отношениям последствий, предусмотренных пунктом 2
статьи 381 ГК РФ».
Задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного
обязательства по заключенному между ними договору, должником по
которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Суд
также указал, что в силу п. 1 ст. 380 ГК РФ задаток передается в счет
причитающихся по договору платежей другой стороне, выполняет
обеспечительную функцию в денежных обязательствах. В соответствии со ст.
429 ГК РФ предварительный договор порождает обязательство заключить
основной договор в будущем и не порождает имущественных (денежных)
обязательств.
Исходя из соответствующего пункта предварительного договора,
предусматривающего обязанность покупателя произвести оплату в счет
причитающихся будущих платежей, суд признал наличие платежной
функции, но не обеспечительной. Следует отметить, что подобной практики
придерживаются и другие арбитражные суды. Так требование о признании
недействительным (ничтожным) предварительного договора в части,
определяющей отношения сторон по предоставлению задатка, и применении
последствий недействительности сделки было удовлетворено судом, потому
что «применение задатка в качестве способа обеспечения исполнения
обязательств по предварительному договору невозможно».
Одновременно предусмотренный предварительным договором задаток
суды рассматривают как аванс.
В другом деле суд отказал индивидуальному предпринимателю в
удовлетворении требования о взыскании с организации задатка в двойном
размере, внесенного в счет оплаты по предварительному договору купли-
продажи кирпичного склада, процентов за пользование чужими денежными
64
средствами, согласившись с выводом нижестоящих судов о том, что сумма,
внесенная индивидуальным предпринимателем по приходному кассовому
ордеру, не является задатком по смыслу ст. 380 ГК РФ, поскольку
доказательств заключения договора и возникновения на стороне
индивидуального предпринимателя денежного обязательства не имеется
1
.
Наиболее актуальным остается вопрос о возможности задатка
обеспечивать еще несуществующее обязательство до момента заключения
гражданско-правового договора. Например, денежные средства в виде
задатка передаются будущим покупателем продавцу до заключения договора
купли-продажи жилого помещения на основании расписки.
На практике широко распространен подход, согласно которому
переданные в таком случае денежные суммы не могут быть признаны в
качестве задатка, даже если в тексте самой расписки имеется указание на это.
Такая позиция судов основана на следующем.
Основанием для возникновения обеспечительных обязательств
является договор (п. 2 ст. 307 ГК РФ). Согласно ст. 550 ГК РФ договор
продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления
одного документа, подписанного сторонами (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его
недействительность. Обязанность оплатить стоимость объекта возникает у
покупателя лишь после заключения собственно договора купли-продажи
жилого помещения, который подлежит государственной регистрации.
Поэтому передаваемая сумма не может рассматриваться как частичный
платеж по такому договору. Следовательно, и применять меры о взыскании,
предусмотренные ст. 381 ГК РФ, у несостоявшегося покупателя нет
оснований. Тем более что положения указанной правовой нормы
предоставляют право взыскать сумму задатка в двойном размере за
неисполнение договора стороной, получившей задаток.
1
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.07.2011 № Ф03-3237/2011 по делу № А73-
8882/2010 // СПС КонсультантПлюс
65
По данному вопросу ВС РФ в Определении от 22.07.2008 № 53-В08-5
сформулировал следующий подход, согласно которому задаток по
предварительному договору опосредованно обеспечивает еще не возникшие
обязательства по основному договору и потому правомерен. Позиция ВС РФ
состоит в следующем: «...основная цель задатка - предотвратить
неисполнение договора... задаток служит доказательством заключения
договора, а также способом платежа. При этом ГК РФ не исключает
возможности обеспечения задатком предварительного договора, и
применения при наличии к тому оснований (уклонение стороны от
заключения основного договора) обеспечительной функции задатка,
установленной п. 2 ст. 381 ГК РФ и выражающейся в потере задатка или его
уплате в двойном размере стороной, ответственной за неисполнение
договора»
1
. При этом суд пояснил, что доводы надзорной жалобы о том, что
нормы ГК РФ о задатке не могут быть применены к обязательствам,
вытекающим из предварительного договора, так как договор купли-продажи
квартиры сторонами заключен не был и основное обязательство денежного
характера отсутствует, не основаны на законе. Задатком в данном случае
обеспечивалось возникшее из предварительного договора обязательство
сторон, т.е. продавца и покупателя, заключить основной договор – договор
купли-продажи конкретной квартиры на согласованных условиях в
определенный срок. При этом денежным являлось одно из обязательств
покупателя по основному договору - квартиры, в зачет которого и поступила
бы внесенная сумма задатка в случае его заключения. Таким образом,
задаток выполнял платежную функцию.
Данная позиция поддержана в основном судами общей юрисдикции. В
целом такой подход представляется нам более обоснованной. Действительно,
п. 1 ст. 380 ГК РФ говорит о том, что задаток выдается в доказательство
заключения договора и в счет причитающихся по договору платежей. Однако
1
Определение ВС РФ от 22.07.2008 № 53-В08-5 // СПС КонсультантПлюс