65
Федерации, согласно которой в случае возникновения сомнений относительно
того, является ли сумма, уплаченная в счет платежей, причитающихся по
договору, авансовым платежом, эта сумма считается, если не будет доказано
иное.
Однако аванс, как и авансовый платеж, имеет функцию первоначального
взноса. Разница между ними заключается в том, что аванс, в отличие от
первоначального взноса, не является способом обеспечения исполнения
обязательств. А если платеж, произведенный по условиям предварительного
договора по цене основного договора, который будет заключен в будущем,
признается платежной функцией, то нет проблем с возможностью признания
такого платежа в качестве залога. Именно такой подход применялся на
практике ВС РФ при вынесении Определения No 53-В08-5.
В Определении No 53-В08-5 ВС РФ отклонил доводы ответчика,
ссылавшегося на то, что основной договор между сторонами заключен не был,
поэтому денежное обязательство отсутствует, т. е. уплаченная согласно
предварительному договору денежная сумма не выполняла платежной
функции. Не отрицая того, что предметом предварительного договора является
лишь обязательство сторон заключить в будущем основной договор, ВС РФ
пришел к выводу о том, что исполнение именно этого обязательства
обеспечивалось задатком. Денежным же являлось одно из обязательств
покупателя по основ ному договору, в зачет которого в случае его заключения
поступила бы внесенная покупателем сумма задатка. Таким образом, по
мнению ВС РФ, уплаченные покупателем по предварительному договору
денежные средства в данной ситуации выполняли платежную функцию,
вследствие чего могли быть квалифицированы как задаток.
Практику совершения платежей по предварительному договору ВАС РФ
признает, предлагая в подобных обстоятельствах руководствоваться
следующим.
Если сторонами заключен договор, поименованный ими как
предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в
66
будущем на предусмотренных в нем условиях основной договор о продаже
недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в
последующем, но при этом предварительный договор устанавливает
обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора
уплатить цену недвижимого имущества или ее существенную часть, то суды
должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей
недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Этот вывод
сформулирован ВАС РФ в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011
No 54 «О некоторых вопросах разрешения споров,возникающих из договоров
по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».
Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в
соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи.
Однако такой подход не позволяет в полной мере решить проблему,
связанную с осуществлением платежей по предварительному договору,
поскольку:
- он неприменим в ситуации, при которой предварительный договор
заключается в отношении объекта, на момент его заключения уже
находящегося в собственности продавца;
- он не позволяет переквалифицировать предварительный договор в
основной в случаях, когда согласно предварительному договору оплачивается
незначительная часть цены основного договора;
- неоправданная переквалификация заключенного сторонами договора в
любом случае ущемляет свободу договора, которая возведена в ранг принципа
гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ).
Проведенное в данном разделе работы исследование позволило сделать
ряд выводов.
Закон устанавливает два основных требования к предварительному
договору для того, чтобы он порождал права и обязанности:
- требования к форме;
- требования к содержанию.
67
После заключения предварительного договора одна из сторон направляет
другой стороне предложение заключить основной договор, реализовав тем
самым свое право. Сторона, получившая оферту, акцептует ее, выполнив
договорное обязательство, результатом которого является заключение
основного договора. Аналогичный алгоритм наблюдается и при исполнении
договора дарения, в котором одна из сторон (даритель) реализует свои
договорные обязательства, например, передавая вещь в собственность, а другая
сторона (даритель) принимает вещь, тем самым реализуя свое право на ее
получение по договору дарения. Ранее мы уже заявляли, что право на
заключение предварительного договора также является обязательством. Таким
образом, каждая из сторон предварительного договора имеет право и
обязанность заключить основной договор. В этом состоит одна из особенностей
обязательства, вытекающего из предварительного договора.
В соответствии с пунктом 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской
Федерации в случае уклонения стороны, заключившей предварительный
договор, от заключения основного договора применяются положения,
предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской
Федерации.
В свою очередь, часть 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской
Федерации устанавливает правило, согласно которому в случае, если сторона,
для которой заключение договора является обязательным в соответствии с
Гражданским кодексом Российской Федерации или иным законодательством,
уклоняется от его заключения, другая сторона имеет право обратиться в суд с
просьбой о принуждении к заключению договора. Сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения договора, возмещает другой стороне
причиненный этим ущерб.
68
3. Проблемные вопросы теории и судебной практики о
предварительном договоре
3.1. Основные направления гарантий защиты интересов обоих сторон
Будучи направленным на развитие договорных отношений в будущем,
предварительный договор во многом носит организационный характер,
гарантирующий реализацию намерений его участников.
Ключевая роль предварительного договора сводится к обеспечению
развития будущих договорных отношений, что позволяет заинтересованной
стороне требовать в соответствии с его положениями заключения основного
договора на достигнутых ранее условиях. Законодательно, заключение
предварительного договора допустимо в любой сфере хозяйственной
деятельности. Однако, свое наибольшее развитие предварительный договор
получил в области оборота недвижимого имущества, строительной
деятельности, где рассматривается в числе обязательного условия
последующего заключения сделок
1
.
Предварительным договором его участники определяют условия
основного договора, предполагаемого к заключению в будущем, что в
последующем и предоставляет им абсолютное право выдвигать
соответствующие требования. Первичным и обязательным условием основного
договора, подлежащем включению в предварительный, является условие о его
предмете, оно же является одним из существенных условий предварительного
договора. Здесь, во избежание возможных конфликтов, рекомендуется
максимально точно определять предмет будущей сделки, его качественные и
количественные характеристики. Особую осмотрительность следует проявлять
при заключении договора о вновь создаваемом имуществе. Некорректно
1
Миронов В.П. Предварительный договор как разновидность организационного договора в
гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права.
Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической конференции
молодых ученых. Отв. ред. В.П. Камышанский, Е.Ю. Руденко. Краснодар: Научно-
исследовательский институт актуальных проблем современного права, 2017.-с.15
69
описанный покупателем (заказчиком) результат служит основной причиной
инициативного отказа от заключения основного договора.
Стоит отметить, что заключение предварительного договора не может
повлечь перехода права собственности, возникновения обязательства по
передаче имущества или оказанию услуг. Даже в тех случаях, когда
предварительный договор содержит все условия основного договора, он не
является основанием для признания за его участниками прав собственника (или
иного владельца) относительно предмета основного договора.
В предварительном договоре в обязательном порядке подлежат
отражению иные существенные условия основного договора, как
предусмотренные для него законом, так и устанавливаемые сторонами.
Зачастую, данное требование участниками предварительного договора
игнорируется. Определив предмет будущего договора, стороны
предварительного договора стремятся согласовать его цену и скорректировать
сроки его заключения.
Вопрос относительно срока заключения основного договора, хотя и
является актуальным, но исходя из буквального толкования соответствующих
законодательных положений, его нельзя отнести к числу существенных
условий предварительного договора. В подтверждении тому действующее
правило, предусматривающее обязательность заключения основного договора в
течение года с момента подписания предварительного, в том случае если срок в
который стороны обязуются заключить основной договор в предварительном
договоре не определен. Если до окончания срока, в который стороны должны
заключить основной договор, он не будет заключен или любая из сторон не
направит другой стороне предложения заключить договор, то обязанности,
предусмотренные предварительным договором, прекращаются.
Устанавливаемый сторонами предварительного договора срок в течение
которого надлежит заключить основной договор, может быть выражен в виде
конкретной календарной даты или определен периодом времени, исчисляемым
с момента заключения предварительного договора. В любом из выбранных
70
способов каждой из сторон до его истечения целесообразно подтвердить свои
намерения и готовность к заключению основного договора либо отказаться от
его заключения. Уклонение или необоснованный отказ от исполнения
предварительного договора – заключения основного влечет для виновного лица
соответствующие неблагоприятные последствия. В частности, его контрагент
вправе требовать в судебном порядке понуждения к заключению основного
договора с выплатой понесенных ему расходов и дополнительных затрат.
Предварительный договор заключается в форме, установленной для
основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в
письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора
влечет его ничтожность.
В настоящее время гражданское законодательство, а именно ст.429
Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) определяет
предварительный договор как обязанность заключить в будущем договор о
передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор)
на условиях, предусмотренных предварительным договором
1
. Понимается, что
предварительный договор способствует установлению правовых связей
участников договорных обязательств ещё до заключения основного договора.
При этом, не требуя немедленного исполнения (к примеру, внесения суммы
оплаты при заключении). В противном случае, данный договор уже будет
признаваться основным.
Наиболее распространен предварительный договор в сделках с
недвижимостью (таких как, купляпродажа квартиры/дома, долгосрочная аренда
недвижимости и т.д.). При купле-продаже, например квартиры, покупатель и
продавец жилого помещения прибегают к предварительному договору, чтобы
подготовиться к заключению основного договора: зафиксировать достигнутые
договоренности о цене, порядке оплаты, сроках заключения сделки, после чего
продавец обычно снимает жилье с продажи, а покупатель материально
готовится к предстоящей покупке. Это своеобразная страховка сторон –
1
Юкша Я. А. Гражданское право: Учеб. пособие. — 4-е изд. — М.: ИНФРА-М, 2017. –С.89.
71
покупатель уверен, что именно он купит понравившееся жилье, и цена не
станет потом неприятным сюрпризом, а продавец получает возможность
спокойно подготовить документы и запланировать использование денег.
Предварительный договор может быть очень полезным инструментом при
нестабильном (растущем или падающем) рынке жилья
1
. Предварительный
договор заключается в том случае, когда стороны не готовы к заключению
основного договора. Об оперативном создании основания для заключения 6
основного договора можно говорить только в том случае, когда требования,
предъявляемые установленным порядком, к заключению предварительного
договора будут более гибкие, чем требования, предъявляемые к основному
договору. Полное соответствие условий предварительного и основного
договоров приведет к полной бессмыслице проведения переговоров
2
.
Договор должен заключаться в той же форме, что и будет заключаться
основной договор. Если же форма не установлена, то в простой письменной
форме. Если стороны не соблюли форму договора, то он будет считаться
недействительным. Для признания предварительного договора заключенным в
нём должно содержаться следующие существенные условия: предмет
основного договора (и его характеристики, в том числе цена); обязательство
заключить основной договор; или пункт о внесении задатка в целях
обеспечения исполнения обязательства (если предусмотрен); время и место
заключения основного договора
3
. В случае, когда стороны не оговорили срок
заключения основного договора, он должен быть заключен не позднее 1 года с
даты подписания предварительного договора. При этом положения п.3 ст.429
ГК РФ не разъясняется, что предварительный договор должен содержать в себе
все указания на существенные условия основного договора. Предусматривается
лишь обязанность включить условия, определяющие предмет основного
договора. Получается, что стороны могут определить в предварительном
1
Романова Е.Н., Шаповал О.В. Гражданское право. Общая часть: Учебник. — М.: РИОР:
ИНФРА-М, 2017. С.78
2
Теория функций гражданского права (методологические и воспитательные аспекты):
Монография / Рыбаков В.А. - М.: Статут, 2016. – С.36.
3
Актуальные проблемы гражданского права. - М.: Юнити-Дана, 2017. – С.125.
72
договоре цену в качестве существенного условия основного договора и
согласовать ее размер на этапе его совершения, что позволит им учитывать
изменение соотношения спроса и предложения, представленных в
соответствующей сфере.
Так, Центральный районный суд города Сочи Краснодарского края в
решении от 16 июня 2016 г. по делу № 2-3535/2016 отказал истцу в понуждении
к заключению договора купли-продажи квартиры
1
. Между истцом и
ответчиком был заключен предварительный договор, по которому они
обговорили существенные условия договора, в том числе место и дату
заключения основного договора (в связи с тем, что у покупателя не было
полной суммы денег на руках, а у продавца полного пакета документов для
совершения сделки). В целях обеспечения обязательства был предусмотрен
задаток. Истец не предоставила в указанный срок документы, но не утратила
интерес в продажи квартире, что свидетельствует смспереписка лица. В день
заключения основного договора, определенный предварительным договором,
истец сообщила об отсутствии в полном объеме денежным средств.
Предварительный договор продлен не был. Суд отклонил требования истца в
понуждении к заключению основного договора.
Несмотря на конклюдентные действия, совершаемые сторонами после
прекращения действия предварительного договора, они латентно выразили
обоюдный отказ от совершения юридических действий. Причиной стало
невыполнение своих обязанностей сторонами, предусмотренных
предварительным договором и не направление другой стороне предложения
заключить основной договор, что влечет прекращение предварительного
договора. Важным является обстоятельство, требовали ли лица, заключающие
предварительный договор заключения основного договора, то есть исполнения
обязательства по предварительному договору. Например, Ялтинский городской
суд по Республике Крым в решении от 26 февраля 2018 г. по делу № 2-
4281/2017 обратился А.А.А. о признании предварительного договора
1
Крашенинников П.В. - 3-е изд., испр. и доп - М.: Статут, 2016. –С.45.
73
недействительным и возврате денежных средств, переданных по
предварительному договору в качестве обеспечения исполнения обязательства.
Между истцом и ответчиком был заключен предварительный договор
купли-продажи, по которому истец финансирует строительство части объекта
недвижимости, а ответчик (продавец) осуществляет строительство объекта
недвижимости и после сдачи в эксплуатацию передает долю в собственность,
заключая основной договор. Сроки были оговорены сторонами в
предварительном договоре. Срок заключения был просрочен, 7 денежные
средства продавцом не были возвращены, а претензии истца о заключении
основного договора остались без ответа. Суд принял решение удовлетворить
требования истца: признать предварительный договор недействительным и
вернуть денежные средства, переданные ответчику по договору
Так как предварительные договоры не подлежат государственной
регистрации, при заключении может возникнуть проблема в недобросовестном
продавце. Возможен факт двойной продажи недвижимости, что невозможно
усмотреть покупателем. В процессе заключения предварительного договора
встает проблема о правильной квалификации природы договора.
В случае, если стороны усмотрели предоплату либо же уплату части
денежной суммы до заключения основного договора купли-продажи, договор
будет считаться не предварительным, а договором купли-продажи будущей
недвижимой вещи с предоплатой. Предварительные договоры отличаются
своим разнообразием. Разновидность обуславливается тем, какой основной
договор будет заключен в будущем.
Исходя из этого, предварительные договоры могут быть: купли-продажи,
аренды, поставки, контрактации, подряда и т.д. Особенностью
предварительного договора является то, что он образует самостоятельное
обязательство, не приложением к основному договору. Важно учитывать, что
наличие у сторон возможности исполнения основного обязательства без
заключения основного договора не повлечет его недействительность. Стороны
не просто подписывают письмо о намерениях.
74
В результате переговоров и достижении согласия по всем существенным
условиям, они прямо указывают на обязанность заключения основного
договора. Предварительный договор не может заключаться для реальных
договоров, то есть, считается заключенным с момента передачи имущества (к
примеру, договор займа). Это обуславливается правовой природой
предварительного договора, для заключения которого требуется соглашение
сторон по всем существенным условиям. Право, вытекающее из
предварительного договора, не может быть предметом уступки, так как это
неразрывно связано с обязанностью заключить договор другой стороной.
Возможно лишь замена контрагента, в случае полного перехода прав и
обязанностей по предварительному договору, с согласия другой стороны
1
.
Следующие юридические факты являются наиболее распространенными
основаниями расторжения предварительного договора:
- обоюдный отказ сторон от заключения основного договора;
невозможность предоставления полной суммы покупателем;
бездействие сторон, на протяжении времени, когда следовало
заключить основной договор;
- после подписания предварительного договора были выявлены
существенные недостатки предмета договора;
- невозможность заключения основного договора из-за непреодолимых
обстоятельств.
Предусматривается возможность одностороннего расторжения
предварительного договора. В случае расторжения из-за несоблюдения
стороной установленных сроков, сторона инициатор расторжения может
потребовать возмещения неустойки, а также может через суд потребовать
принудить другую сторону заключить основной договор.
1
Рузакова О.А. Гражданское право - М.: Московская финансово-промышленная академия. –
М., 2015.- С.321.