55
способ обеспечения исполнения обязательства. Законом устанавливаются
требования к форме соглашения о задатке, а также последствия в отношении
задатка при неисполнении сторонами обязательств: - Соглашение о задатке
независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме; - В
случае несоблюдения письменной формы при наличии сомнений, является ли
задатком сумма, уплаченная в счёт причитающихся со стороны по договору
платежей, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано
иное. Это означает, что в случае наличия спора суд будет исходить из того, что
такая сумма является авансом, а не задатком, если не доказано иное. Таким
образом, очень важным является правильно отразить в предварительном
договоре истинные намерения сторон, поскольку последствия нарушения
такого предварительного договора различны в зависимости от того, как
передаваемая покупателем продавцу денежная сумма называется в тексте
договора – аванс или задаток.
Итак, если в предварительном договоре речь идёт об авансе, то в случае
не заключения договора продавец обязан вернуть покупателю сумму аванса.
Однако это не лишает продавца обратиться в суд с иском о понуждении к
заключению договора купли-продажи жилого помещения, при этом сумма
аванса не возвращается, а засчитывается в счёт оплаты цены жилого
помещения по договору. А если в предварительном договоре указано, что
передаётся денежная сумма в качестве задатка? В таком случае имеет значение
– по чьей вине не состоялось заключение основного договора. Если это
произошло по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения,
то сумма задатка должна быть возвращена несостоявшемуся покупателю. Под
невозможностью исполнения согласно ст. 416 ГК РФ следует понимать наличие
обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает: например,
уничтожение имущества
1
.
1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)
/ Под ред. Гришаева С.П., Эрделевского А.М. - М., Юрайт. 2015. – С.236
56
Если нарушение предварительного договора произошло по вине
покупателя (стороны, давшей задаток), то задаток остаётся у другой стороны
(продавца). Если же за неисполнение договора ответственна сторона,
получившая задаток (продавец), то она обязана уплатить другой стороне
(покупателю) двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за
неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачётом
суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Таким образом, сторонам, подписавшим предварительный договор с
включением в него условия о задатке, не следует пренебрегать установленным
таким договором сроком его исполнения, поскольку это может повлечёт как
принуждение к его исполнению и возмещение в связи с эти убытков, так и
неблагоприятные последствия относительно суммы задатка. Основные
нарушения предварительных договоров – это нарушения сроков,
установленных для заключения основного договора. Если срок подходит к
окончанию, а стороны так и не выразили намерений заключить основной
договор, или если одна из сторон уклоняется, то добросовестной стороне
следует позаботиться о том, как не потерять внесённую/полученную сумму
задатка. Чтобы в последующем доказать, что это другая сторона уклоняется от
заключения основного договора, то в её адрес необходимо направить
предложение о заключении такого договора с указанием даты, времени и
адреса, по которому необходимо явиться для заключения основного договора
купли-продажи жилого помещения. Это возможно сделать лично под роспись,
либо письмом с описью вложения и уведомлением о вручении, либо
посредством услуг нотариуса. Если все-таки подписание основного договора не
состоялось, то сторонам необходимо учитывать позицию судов при
рассмотрении вопроса о правомерности включения условий о задатке в
предварительный договор. Законодательство РФ не содержит запрета в
отношении включения сторонами в предварительный договор условия о
неустойке за незаключение и (или) уклонение от заключения основного
договора, а значит, стороны вправе закрепить эти условие в предварительном
57
договоре. Однако суды в отношении правомерности включения таких условий
в предварительный договор придерживаются разных подходов, единообразие
при принятии решений отсутствует. В частности, можно выделить два
противоположных подхода судов. Первый подход заключается в том, что лица,
заключившие предварительный договор, имеют единственную обязанность -
заключить в будущем основной договор, и право - требовать от другой стороны
заключения основного договора
1
. Возникновение обязательств имущественного
характера по такому договору законом напрямую не предусмотрено. Кроме
того, ст. 429 ГК РФ предусматривает специальные способы защиты стороны
предварительного договора при уклонении контрагента от заключения
основного договора – посредством обращения в суд с иском о понуждении к
заключению основного договора. Следовательно, неустойка за отказ от
заключения основного договора как способ обеспечения обязательства
заключить основной договор и мера имущественной ответственности за
неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства
действующим гражданским законодательством не предусмотрена. Второй
подход заключается в допустимости установления в предварительном договоре
условия о неустойке как меры обеспечения обязательства по заключению
основного договора. Неустойка - это мера гражданско-правовой
ответственности и способ обеспечения исполнения обязательств, а
прекращение предварительного договора не может являться основанием для
отказа в выплате неустойки, предусмотренной самим предварительным
договором. Условие об уплате неустойки в виде задатка за неисполнение
обязательства по заключению основного договора не противоречит
гражданскому законодательству и может быть включено в предварительный
договор.
Таким образом, мы выяснилми, что одним из самых распространенных
видом обеспечительных мер является задаток. Институт задатка предполагает
следующее: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая
1
Юкша Я. А. Гражданское право: Учеб. пособие. — 4-е изд. — М.: ИНФРА-М, 2017. С.203
58
задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора
ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой
стороне двойную сумму задатка
1
.
Многочисленные споры вызывает допустимость возникновения и
исполнения денежного обязательства по предварительному договору,
возможность установления основного договорного обязательства решением
суда при уклонении одной из сторон от исполнения обязательств по
предварительному договору
2
..
В судебной практике явно прослеживается наличие неоднозначных
решений в подобных спорах, то есть присутствует некий дуализм. Рассмотрим
две конкретные ситуации.
Президиум ВАС РФ в постановлении от 19.01.2010 № 13331/09 не счел
возможным квалифицировать условие о задатке, содержащееся в
предварительном договоре, в качестве такового условия и оставил в силе
вынесенное нижестоящим арбитражным судом решение о взыскании ранее
переведенной в виде задатка суммы как неосновательного обогащения с
начислением на нее процентов (ст. 1102 и 1107 ГК РФ). Гражданский кодекс
Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от
23.07.2013). Принят ГД ФС РФ 22.12.1995 // Рос. газ. № 23 от 06.02.1996.- Ст.
ст. 1102, 1107. Решающим правовым аргументом было то обстоятельство, что
предварительный договор не содержал каких-либо денежных обязательств
сторон друг перед другом, а задатком может обеспечиваться исполнение
сторонами денежного обязательства по заключенному ими договору. Иск о
взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими
денежными удовлетворен правомерно, поскольку в связи с прекращением в
силу пункта 6 статьи 429 ГК РФ обязательств, предусмотренных
1
Писаренко, О. Предварительный договор: до и после переговоров / О. Писаренко // Жилищ.
право. - 2012. - № 8. - C. 40.
2
Анциферов, О.Д. Договор купли-продажи будущей вещи / О.Д. Анциферов // Адвокат. -
2011. - № 11. - С. 38
59
предварительным договором, у ответчика отсутствуют основания для
удержания денежных средств, перечисленных истцом по этому договору
1
.
Суть спора, рассмотренного Президиумом ВАС Российской Федерации в
порядке надзора, сводилась к следующему. Стороны заключили
предварительный договор и установили взаимные обязательства по
заключению основного договора в течение определенного периода времени.
Спорным нюансом было то, что по этому предварительному соглашению одна
из сторон внесла определенную сумму денег в качестве залога для обеспечения
взаимных обязательств по заключению основного соглашения. Согласно
условиям предварительного договора, при заключении сторонами основного
договора сумма, уплаченная в качестве залога, должна была быть зачтена
против платежных обязательств, вытекающих из основного договора. На
основании прямого указания в предварительном договоре в случае нарушения
сторонами своих обязательств по заключению основного договора, к сумме
вклада (депозита) применяются последствия, предусмотренные Гражданским
кодексом Российской Федерации в отношении вклада (депозита).
Согласованный аванс был внесен, но по ряду причин ни одна из сторон не
предложила заключить основной договор в срок, предусмотренный
предварительным договором. По истечении срока действия предварительного
договора взаимные обязательства по заключению основного договора
прекратились. Сторона, внесшая депозит, предъявила требование о его возврате
в двойном размере, считая сторону, получившую депозит, ответственной за
непредоставление оферты в установленный срок с момента предложения
заключить основной договор. Ответчик защищался на том основании, что сам
истец воспрепятствовал достижению соглашения об условиях, без которых
предложение не могло бы быть сделано.
Суд первой инстанции признал законным внесение задатка в
предварительный договор, но отклонил исковое заявление в полном объеме,
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 по делу № А40-59414/08-7-
583.
60
посчитав, что сумма задатка была обоснованно присвоена ответчиком в связи с
тем, что истец не смог договориться по вопросам, без которых стороны не
могли заключить основной договор в рамках предварительного договора.
Апелляционный суд отменил решение и взыскал с ответчика единую
сумму депозита, полученного на основании необоснованных правил
обогащения. Кассационная инстанция поддержала такой подход и подтвердила
право истца вернуть ему только одну сумму депозита
1
. Однако с точки зрения
как апелляционной, так и кассационной инстанций сумма, уплаченная в
качестве депозита, не может рассматриваться в качестве полного депозита,
поскольку предварительный договор не предусматривает денежных
обязательств, тогда как депозит, по мнению суда, может предусматривать
только такой договор, из которого вытекают платежные обязательства. Что
стороны определили в качестве депозита, то суды оценили как аванс,
выплаченный в счет будущих обязательств, которые могли бы возникнуть,
независимо от того, был ли заключен соответствующий договор.
Апелляционный суд не исключил возможность толкования суммы,
выплаченной в качестве нераскрытого способа обеспечения. Однако, поскольку
ни одна из сторон не представила предложения, выплаченная сумма должна
была быть возвращена один раз, в любом случае, поскольку предварительный
контракт не обязывал стороны делать предложения и, соответственно, ни одна
из сторон не нарушила условия контракта. Истечение срока действия
предварительного договора лишило стороны оснований для дальнейшего
удержания спорных платежей.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
поддержал позицию апелляционных и кассационных судов и признал
необходимость возврата депозита в единой сумме на основании правил о
необоснованном обогащении. Однако, аргументируя такое решение, Высший
арбитражный суд Российской Федерации закрепил свою позицию в отношении
самой возможности достижения договоренности об условиях внесения
1
Протас, Е. В. Гражданское право / Е.В. Протас. - М.: Высшая школа, 2018. – С.98.
61
депозита в предварительный договор. По мнению Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации, вклад не может обеспечить исполнение обязательств,
вытекающих из предварительного договора, поскольку противоречит нормам
Гражданского кодекса Российской Федерации по вкладу, из которых следует,
что вклад имеет платежную функцию, в том числе функцию депозита, т.е.
является платежом по договору (п. 1 ст. 380 Гражданского кодекса Российской
Федерации). Сам предварительный договор не предусматривает никаких
выплат, и сумму депозита следовало зачислять в счет платежей по основному
договору, заключенному в будущем, а не по предварительному договору.
В литературе многие авторы поддерживают такие судебные решения, а
именно: недопустимость использования залога как способа обеспечения
выполнения обязательства по предварительному договору. Это связано с тем,
что оплата в обеспечение предварительного договора и в подтверждение его
заключения не может быть произведена, поскольку предварительный договор
сам по себе не содержит денежного обязательства. В соответствии с частью 1
статьи 1. 380 Гражданского кодекса Российской Федерации сумма депозита
зачисляется на счет платежей, причитающихся по договору с другой стороной.
Но обязательство производить платежи возникнет только после заключения
основного договора. Таким образом, невозможно обеспечить выполнение
основного договора с задатком при заключении предварительного договора.
Но с другой стороны, есть информация о том, что Верховный Суд
Российской Федерации занял иную позицию по рассматриваемому вопросу. В
постановлении суда от 10 марта 2009 года № 48-Б08-19 указано, что основной
целью залога является предотвращение неисполнения договора, а Гражданский
кодекс Российской Федерации не исключает возможности предоставления
залога по предварительному договору, предусматривающему определенные
обязательства сторон по заключению основного договора в будущем. Дело о
признании предварительного договора купли-продажи доли в уставном
капитале компании незавершенным и взыскании денежных средств направлено
на новое рассмотрение, поскольку материалы дела не содержат доказательств
62
невозможности исполнения обязательства при обстоятельствах вне контроля
сторон, приводящих к возврату вклада (часть 1 статьи 381 Гражданского
кодекса Российской Федерации).
Таким образом, в практике отечественных судов по рассматриваемому
нами вопросу отсутствует единство, а в научных публикациях последних лет
вопрос о допустимости использования депозита в предварительном договоре
активно обсуждается и также оценивается по-разному. Однако проект
изменений в Гражданский кодекс отражает решение этой коллизии
1
. В
частности, статья 380 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит
ту часть, которая регулирует внесение депозита при заключении
предварительного договора, которая гласит, что если иное не предусмотрено
законом, по соглашению сторон вклад может быть использован для
обеспечения выполнения обязательства по заключению основного договора на
условиях, предусмотренных предварительным договором, со ссылкой на
статью 429 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Итак в России. нередки случаи, когда стороны предварительного
договора берут на себя обязательства по заключению основного договора,
чтобы удостовериться, что они получили задаток. В то же время они
предусматривают, что в случае отказа от заключения основного договора
сторона, внесшая депозит, остается у другой стороны, а в случае отказа от
заключения основного договора стороны, получившей депозит, подлежит
возврату контрагенту в двойном размере. Допустимо ли обеспечение
обязательств, вытекающих из предварительного договора с залогом?
В Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 No 13331/09 по делу
No А40-59414/08-7-583 (далее – Постановление No 13331/09) содержится вывод
о том, что задаток не может применяться в качестве способа обеспечения
исполнения обязательств по предварительному договору. Противоположная
точка зрения отражена в Определении ВС РФ от 22.07.2008 No 53-В08-5 (далее
1
Актуальные проблемы гражданского права. - М.: Юнити-Дана, 2017. – С.165.
63
– Определение No 53-В08-5), в котором указано, что обеспечение задатком
предварительного договора законодательно не запрещено.
В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма,
выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по
договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения.
С учетом этого и в теории гражданского права, и в судебной практике
выделяют три функции задатка:
- обеспечительную (задаток обеспечивает исполнение обязательств по
договору);
- доказательственную (задаток выдается в доказательство заключения
договора);
- платежную (задаток выдается в счет причитающихся по договору
платежей).
Предварительный договор не порождает появление у его участников
обязанностей по передаче имущества, уплате денежных средств, выполнению
работ или оказанию услуг – они могут возникнуть только из основного
договора. Поэтому основным аргументом в пользу невозможности обеспечения
задатком обязательств по предварительному договору традиционно является
отсутствие платежной функции.
Именно такими соображениями руководствовался Президиум ВАС РФ
при вынесении Постановления No 13331/09, отмечая, что согласно п. 1 ст. 380
ГК РФ задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного
обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому
является или будет являться сторона, передавшая задаток. Поскольку
предварительный договор не порождает возникновения денежного
обязательства (его предметом, как уже указывалось выше, является
64
обязательство заключить основной договор), задаток по такому договору выдан
быть не может
1
.
Тем не менее на практике платежи по предварительному договору все-
таки производятся. Цель их совершения зачастую состоит в том, чтобы
подтвердить серьезность намерений сторон заключить сделку,
платежеспособность приобретателя имущества, обеспечить собственника
отчуждаемого объекта денежными средствами, необходимыми для подготовки
к сделке, и т. п. Как правило, такие платежи уплачиваются в счет цены
основного договора, который должен быть заключен в будущем.
При возникновении спора о такого рода платежах суды сталкиваются с
необходимостью их правовой квалификации.
Арбитражные суды с учетом правовой позиции, сформулированной в
Постановлении No 13331/09 в основном квалифицируют такие платежи в
качестве аванса, в т. ч. в случае, когда они поименованы в договоре как задаток
(определения ВАС РФ от 19.10.2009 No ВАС-13238/09 по делу No А32-
25114/2008-48/354, от 04.03.2011 No ВАС-1693/11 по делу No А76-34349/09-64-
653, от 29.03.2013 No ВАС-3157/13 по делу No А40-139849/10-60-903,
постановления ФАС Уральского округа от 18.08.2010 No Ф09-5958/10-С6 по
делу No А07-22967/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 17.11.2011 по делу No
А38-281/2011, ФАС Западно-Сиабирского округа от 08.12.2011 по делу No А70-
5494/2011, ФАС Северо-Кавказского округа от 22.06.2012 по делу No А32-
19421/2011, ФАС Дальневосточного округа от 11.10.2012 No Ф03-4486/2012 по
делу No А73-668/2012, ФАС Поволжского округа от 28.02.2013 по делу No
А65-9973/2012, ФАС Центрального округа от 13.09.2013 по делу No А23-
2114/2012, ФАС Московского округа от 02.10.2013 по делу No А41-2121/13,
ФАС Северо-Западного округа от 03.03.2014 по делу No А56-27498/2013).
Часто формальная причина такой квалификации заключается в том, что
она является одной и той же. Статья 380 Гражданского кодекса Российской
1
Салимзянов Б.И. Обеспечительная функция предварительного договора в сфере оборота
недвижимости / Салимзянов Б.И. - Казань, 2013. – С.125