45
посмотрев на необходимый для приобретения объект, хотели бы иметь
правовые гарантии того, что, согласовав с контрагентом условия продажи, но
не имея возможности сразу приобрести объект, они смогут спокойно в течение
определенного периода времени подготовить и в начале действия желаемого
договора. Возможность заключения предварительного договора с этой целью
является очень удобным выходом из сложившейся ситуации.
Отношения, возникающие между сторонами предварительного договора,
также могут быть признаны организационными, так как они только создают
соорганизацию сторон будущего договора, связывая их соответствующими
правами и обязанностями. Предварительное соглашение о независимых
экономических отношениях не является медиатором.
46
2. Содержание, предмет, условия и обязательства по предварительному
договору
2.1. Форма и порядок регистрации предварительного договора
Предварительный договор – это документ, на основании условий
которого в будущем стороны заключают основной договор. Заключение
предварительного договора осуществляется согласно ст. 429 Гражданского
кодекса Российской Федерации. Форма предварительного договора должна
соответствовать форме будущего основного договора, если таковая
предусмотрена. Нарушение этого правила влечет за собой признание
предварительного договора недействительным.
Если форма основного договора не определена, предварительный договор
составляется в произвольной письменной форме. Частыми являются случаи,
когда стороны прилагают к предварительному договору текст будущего
основного договора. В некоторых случаях в качестве предварительного
договора может выступать рамочное соглашение
1
.
При составлении предварительного договора основным условием
является наличие в его тексте существенных условий будущего соглашения.
Обязательства сторон по отношению друг к другу также могут быть внесены в
текст предварительного договора.
Одним из обязательных условий составления предварительного договора
является установление срока, в течение которого стороны обязаны подписать
основной договор. Если такой срок предварительным договором не обусловлен,
то, согласно общему правилу, основной договор должен быть подписан не
позднее как по истечение одного года с даты подписания предварительного
договора. Если после подписания предварительного договора, одна из сторон
1
Максименко А.В. Предварительный договор в обязательствах отдельных видов купли-
продажи: вопросы правового регулирования и практики применения. Автореферат дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук / Максименко А.В. - М., 2013. – С.10
47
договорных отношений отказывается от заключения основного договора, то
другая сторона, согласно п.4 ст.445 Гражданского кодекса РФ, имеет право
требовать выполнения этого обязательства в судебном порядке.
В случае если стороны ранее заключили иные соглашения, их положения
теряют юридическую силу в части, которая не противоречит условиям
предварительного договора. Если условия основного договора имеют некие
расхождения с условиями предварительного, то сторонами берутся во внимание
те пункты, которые были согласованы ранее за исключением тех, что
предусматривают ответственность за невыполнение условий договора.
Предварительный договор составляется в двух, имеющих равную юридическую
силу, экземплярах и подписывается уполномоченными лицами обеих сторон
1
.
Предназначение предварительного договора – организация заключения
основного договора (далее по тексту – ОД) между сторонами в дальнейшем.
Предварительный договор используется в тех ситуациях, когда стороны уже
пришли к соглашению по условиям договора о его предмете и иным
положениям, по которым на данном этапе, по мнению участников, должно быть
принято единое решение (п. 3 ст. 429 ч. 1 Гражданского кодекса РФ от
30.11.1994 № 51-ФЗ), однако в настоящий момент имеются ограничения к
заключению ОД (например, у покупателя нет достаточного количества
денежных средств и т. д.).
Отличительной чертой предварительного договора является то, что он не
влечет возникновения у сторон прав и обязанностей, связанных с переходом
объекта договора, в т. ч.:
- Сторона, подписавшая предварительный договор, не получает прав на
имущество другой стороны (например, до заключения ОД купли-продажи
квартиры покупатель не может требовать перехода к нему прав на названную
недвижимость).
1
Романова Е.Н., Шаповал О.В. Гражданское право. Общая часть: Учебник. — М.: РИОР:
ИНФРА-М, 2017. С.152.
48
- Обязательства сторон, установленные предварительным договором, не
могут обеспечиваться внесением задатка. Задаток может быть передан другой
стороне в счет полагающихся платежей по договору (п. 1 ст. 380 ч. 1 ГК). Но
названное обязательство возникнет лишь после подписания ОД. При
возникновении спорных ситуаций суды обычно квалифицируют переданную
сумму (даже если предварительный договор включает условие о задатке) как
аванс (например, решение Норильского горсуда Красноярского края от
10.12.2015 по делу № 2-3737/2015).
Установленного образца документа гражданское законодательство РФ не
предлагает, однако заключаемый предварительный договор может иметь
следующую структуру:
- Наименование сторон, их соответствующие реквизиты (в т. ч. ОГРН,
ИНН и юридический адрес организации, фамилия, имя, отчество физического
лица, его паспортные данные, адрес проживания и т. д.).
- Предмет предварительного договора (т. е. обязательство заключить в
дальнейшем ОД).
- Условия, позволяющие определить предмет ОД. Для сделок, связанных
с передачей имущества, следует указать также признаки объекта сделки,
позволяющие однозначно его определить (например, для квартиры – ее адрес,
площадь, номер этажа и т. д.). Если сделать это на этапе подписания
предварительного договора невозможно, рекомендуется включить в его
содержание условия о выполнении стороной действий, посредством
совершения которых в дальнейшем можно будет определить индивидуальные
характеристики предмета ОД (например, определение ВС РФ от 16.06.2015 №
4-КГ15-21).
- Предварительный договор может регламентировать способы
обеспечения обязательства по заключению в дальнейшем ОД (например,
неустойка и т. д.).
- Возможно включение в содержание предварительного договора
перечня действий, который должны выполнить стороны, чтобы заключение ОД
49
стало реализуемым: оформление и получение необходимых документов в
госорганах, проведение инвентаризации и т. д.
- Если предварительный договор предусматривает выполнение
сторонами действий, предполагающих финансовые затраты, то в его
текстможет быть внесено условие о распределении между участниками таких
расходов.
Составляя предварительный договор, стороны должны опираться на
следующие правила (п. 2 ст. 429 ч. 1 ГК):
- форма предварительного договора должна быть аналогичной форме,
предусмотренной для ОД (например, если ОД подлежит заверению в
нотариальном порядке – по закону или по соглашению сторон, то и
предварительный договор предполагает нотариальную форму);
- если форма ОД не определена, то предварительный договор
оформляется письменно;
- предварительный договор, составленный с нарушением требований
законодательства к его форме, признается ничтожным, т. е. не вызывает
правовых последствий, кроме тех, которые повлечены его
недействительностью
1
.
Предварительный договор не нуждается в госрегистрации.
Срок заключения ОД не относится к существенным условиям
предварительного договора. Если названное условие не оговорено в
предварительном соглашении, то принимается, что ОД должен быть заключен в
продолжение 1 года с даты подписания предварительного(абз. 2 п. 4 ст. 429 ч. 1
ГК).
Итак, предварительный договор служит для организации заключения в
будущем ОД. Предварительный договор содержит условия о предмете ОД и
иные условия, которые стороны посчитали должным согласовать.
Предварительный договор обязательно оформляется письменно.
1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)
/ Под ред. Гришаева С.П., Эрделевского А.М. - М., Юрайт. 2015. С.2634 с.
50
Наиболее популярная сфера использования этого договора - жилищное
строительство. Крупные подрядчики заинтересованы в том, чтобы после
постройки жилого дома, гаражного помещения обеспечить себя достаточным
количеством покупателей.
А потенциальные покупатели могут заранее выбрать жилище по
оптимальной для них цене.
Встречается термин «договор намерения купли-продажи недвижимости».
В отличие от предварительного договора, регламентированного законом,
договор о намерениях не имеет легального определения, а также четкого
доктринального понимания правовой сути. Он может:
- играть роль предварительного, если содержит условие об обязанности
заключить соглашение на определенных условиях;
- входить в процесс переговоров, если вышеуказанного условия нет.
Форма предварительного договора должна соответствовать форме
основного под угрозой ничтожности первого (см. решение Энгельсского
райсуда от 26.04.2017 по делу № 2-2921/2012 М-2908/2012).
Регистрировать предварительный договор продажи недвижимости нет
необходимости.
Анализируя в комплексе ст. 429 и 549 ГК РФ, можно сделать вывод о
необходимости включить в предварительный договор основные
характеристики объекта продажи, которые будут перенесены в основной
договор. Так, в случае запланированной реализации квартиры в
предварительном договоре достаточно указать адрес дома, этаж, площадь,
количество комнат. При покупке гаража достаточно адреса и площади. Т. е.
совершенно необязательно указывать точные идентифицирующие признаки
конкретно определенного объекта.
Кроме того, рекомендуется включить:
- цену подлежащего продаже объекта;
- в случае реализации жилья - список лиц, имеющих право на
проживание в нем;
51
- срок, в течение которого необходимо заключить основной договор
(без упоминания о сроке он в соответствии с законодательством признается
равным 1 году)
1
.
Договор, предусматривающий обязанность по оплате еще не имеющейся
в наличии вещи, несмотря на название «предварительный», квалифицируется
как договор продажи будущей вещи с условием о предоплате (п. 8
постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54).
Может предусматриваться задаток, обеспечивающий заключение
основного договора, но не платежи или передачу вещи (п. 4 ст. 380 ГК РФ).
На практике многие контракты этого типа содержат условие о задатке,
ведь без угрозы потерять денежные средства в случае отказа от обязательств
гражданско-правовая дисциплина сторон будет значительно ниже. Основные
цели составления этого документа не будут обеспечиваться необходимыми
гарантиями, стимулирующими стороны строго следовать своим обязанностям.
Расторжение предварительного договора купли-продажи недвижимости
происходит по общим основаниям гл. 29 ГК РФ, то есть если:
- стороны договорились о расторжении (путем заключения
дополнительного соглашения);
- существенно изменились обстоятельства (доказывается в суде
инициатором расторжения, причем лишены перспективы иски,
мотивированные предпринимательскими рисками и обстоятельствами, которые
истец мог предвидеть, например, см. постановление АС ДО от 10.10.2016 по
делу № А51-17213/2015);
- если один из контрагентов допустил существенное нарушение
(например, постановление АС МО от 23.04.2015 по делу № А41-31819/14).
Также возможен односторонний отказ от исполнения. Однако в этом
случае виновная в расторжении договора сторона возвращает переданный ей
1
Система договоров в гражданском праве России: Монография» (2-е издание,
переработанное и дополненное) (Романец Ю.В.) («Норма», «Инфра-М», 2013.-С 230
52
задаток в двойном размере. Если же виновен плательщик задатка, то
уплаченная сумма просто остается у другой стороны.
При отсутствии предложения одной из сторон заключить основной
договор в предусмотренный для этого срок предварительный договор считается
прекращенным (п. 6 ст. 429 ГК РФ).
Таким образом, предварительный договор продажи недвижимости
заключается и расторгается по общим правилам. Он не нуждается в
государственной регистрации, а существенным условием, без которого
предварительный договор не считается заключенным, является предмет
будущего договора купли-продажи.
Таким образом, мы выяснили что в силу пункта 2 статьи 429 ГК РФ
предварительный договор заключается в форме, установленной для основного
договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной
форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его
ничтожность. При применении данного положения возникал вопрос о том,
подлежит ли государственной регистрации предварительный договор, условием
которого является заключение договора, подлежащего государственной
регистрации. Требование к государственной регистрации договора не является
требованием к форме договора. То есть в данном случае предварительный
договор не подлежит регистрации. Согласно пункту 3 статьи 429 ГК РФ
предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить
предмет, а также другие существенные условия основного договора. Из
данного положения можно сделать вывод о том, что несогласование сторонами
предмета основного договора свидетельствует о незаключенности
предварительного договора.
Следствием такого вывода является невозможность применения к
отношениям сторон условий договора об ответственности за неисполнение
договорных обязательств, а также правил пункта 5 статьи 429 ГК РФ о
понуждении стороны, уклоняющейся от заключения основного договора, к
заключению такого договора в судебном порядке. Так, при рассмотрении иска
53
предпринимателя о взыскании с двух обществ неустойки за нарушение
обязательств по предварительному договору аренды суд первой инстанции
отказал в удовлетворении требований. Суд кассационной инстанции оставил
решение суда первой инстанции без изменения, поддержав его вывод о
незаключенности предварительного договора. Указанный вывод судов основан
на следующих положениях ГК РФ.
В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным,
если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто
соглашение по всем существенным условиям договора. Существенным
является условие о предмете договора, а также условия, которые названы в
законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для
договоров данного вида.
Пунктом 3 статьи 429 ГК РФ установлено, что предварительный договор
должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие
существенные условия основного договора. Пунктом 3 статьи 607 ГК РФ
предусмотрено, что в договоре аренды должны быть указаны данные,
позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче
арендатору в качестве объекта аренды
1
.
При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем
передаче в аренду, считается несогласованным сторонами, а соответствующий
договор не считается заключенным. Разделом 1 предварительного договора
объектом аренды названы торговые площади и торговые места, которые, как
установил суд, в достаточной степени индивидуально не определены ни в
договоре, ни в приложениях к нему.
Таким образом, поскольку договор нельзя считать заключенным,
требование о взыскании неустойки, предусмотренной его условиями, не может
быть удовлетворено.
1
Гражданское право. В 3 томах. Том 3. - М.: ТК Велби, 2019. – С.54.
54
2.2. Проблема включения задатка в предварительный договор
При заключении предварительного договора купли-продажи часто
покупатель передаёт продавцу денежную сумму в качестве гарантии того, что
стороны намерены заключить в будущем в установленный договор срок
основной договор. Однако в самом предварительном договоре данная сумма
может называться по-разному – аванс или задаток. От того, как эта денежная
сумма определена в предварительном договоре, зависят и правовые
последствия для сторон, если такой предварительный договор будет нарушен и
заключение основного договора не состоится. Что такое аванс и задаток и как
правильно действовать сторонам при наличии в предварительном договоре
купли-продажи жилого помещения условий о них мы рассмотрим в данной
статье. Понятие аванса законодательно нигде не закреплено, данный термин
употребляется, но точное его определение – что такое аванс – в законе
отсутствует. Однако, исходя из смысла правовых норм, в которых данный
термин употребляется, можно сделать следующий вывод: Аванс – это
частичная предварительная оплата по договору, передаваемая покупателем
продавцу в счёт предстоящей оплаты цены жилого помещения
1
. В случае, если
сделка купли-продажи жилья и подписание основного договора не состоялись,
сумма аванса подлежит возврату. Если же сделка и подписание основного
договора состоялись, то аванс засчитывается как часть оплаты при
окончательном расчёте. Таким образом – аванс – это только предоплата. Только
в таком смысле и следует рассматривать этот термин. В отличие от аванса
термин «задаток» в законе определён (ст. 380 Гражданского кодекса РФ):
Задаток – это денежная сумма, которая выдаётся одной из договаривающихся
сторон в счёт причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в
доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Исходя
из этого, можно сделать вывод, что задаток – это не только предоплата, но и
1
Рузакова О.А. Гражданское право – М.: Московская финансово-промышленная академия. –
М., 2014.- С.89