64
2) возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от
заключения договора.
Последнее указание можно понимать по-разному. С одной стороны, его
можно трактовать как дублирование общей нормы об обязанности должника
возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или
ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). С другой
стороны, рассматриваемое специальное правило можно интерпретировать и
как конкретизацию общей нормы применительно к ситуации уклонения от
заключения договора (возмещаются не всякие убытки (включая убытки от
неполучения кредитором причитавшегося ему по основному договору), а
лишь причиненные необоснованным уклонением от заключения договора).
1
3.2. Соотношение предварительного договора и принципа
свободы договора
Принцип свободы договора получил своё официальное закрепление
как в Конституции Российской Федерации (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75)
2
, так
и в Гражданском кодексе РФ (ст. 1, ст. 429)
3
. Выражается данный принцип в
свободе лиц как в заключении договора, так и в отказе от его заключения.
Договор в гражданском праве является наиболее частым основанием
для возникновения, изменения и прекращения обязательств у участников
гражданского оборота.
1
Громов С.А. Нарушение предварительного договора и абстрактные убытки. Комментарий
к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 18.12.2018 N 305-
ЭС18-12143 [Текст] / Вестник экономического правосудия Российской Федерации – 2019.
- № 6 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
2
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с
учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008
№ 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) //
Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
3
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 18.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2019)// Справочная правовая система
«КонсультантПлюс».
65
Согласно действующему законодательству понуждение к заключению
договора не допускается, за исключением двух случаев:
В соответствии с публичным договором, сторона не вправе отказать
другой стороне в заключении договора в силу осуществляемой ею
деятельности, договор должен быть заключен с каждым кто к ней
обратиться.
Закон может предусматривать возможность установления правил,
обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных
договоров (типовых договоров, положений и т.п.). Соответствующим правом
может быть наделено Правительство РФ, а также уполномоченные им
федеральные органы исполнительной власти. Так, в силу п. 3 ст. 492 ГК РФ к
розничной купле-продаже применяется и законодательство о защите прав
потребителей. А Закон о защите прав потребителей предусматривает право
Правительства РФ издавать соответствующие нормы, обязательные для
договоров розничной купли-продажи, энергосбережения и др.
Если субъект, для которого заключение публичного договора
обязательно, уклоняется от заключения договора, то потребитель по суду
может требовать понуждения к заключению договора и возмещения
убытков.
1
На основании предварительного договора, в рамках такого договора
стороны берут на себя обязательство по заключению в будущем основного
договора.
Одним из актуальных поводов для дискуссии является проблема
соотношения предварительного договора и принципа свободы договора.
Именно принцип свободы договора, являющийся одним из начал
гражданского законодательства, становится гарантией свободы субъектов
гражданского права в части их интересов и воли. Данный принцип
характеризует гражданское право, как отрасль диспозитивную.
1
Гонгало Б.М. Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Алексеева О.Г., Аминов Е.Р., Бандо
М.В. Под ред. Б.М. Гонгало. Т. 2. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Статут, 2017. – 161 с.
66
Свобода договора согласно ст. 421 ГК РФ заключается в
невозможности понуждения сторон к заключению договора, кроме случаев,
когда того требует действующее законодательство.
Говоря о свободе договора, стоит отметить, что так же этот принцип
выражается в том, что субъекты гражданских правоотношений на своё
усмотрение определяют условия будущей сделки, исключением опять же
являются прямо установленные правовыми актами предписания содержания
соответствующих условий. Стороны имеют право самостоятельно
определять способы исполнения договора, предмет сделки и другие
существенные условия.
Существует точка зрения, что принцип свободы договора включает в
себя как положительное, так и отрицательное содержание. Так
положительное выражается в свободе лица заключить договор с любым
содержанием, не противоречащим законы, а отрицательное в праве отказа от
заключения договора.
Обычно при рассмотрении принципа свободы договора выделяют
четыре элемента:
1) Свободу лица в выборе заключать или нет договор;
2) Свободу в выборе стороны договора;
3) Свободу в выборе договора, его видов;
4) Свободу в определении условий договора.
Сюда же можно отнести право сторон заключать договоры, не
предусмотренные законодательством, но не противоречащие ему, а также
заключать договора смешанного характера. Указанный перечень является
открытым, и авторы зачастую дополняют его более широким толкованием.
Проблема соотношения предварительного договора и принципа
свободы договора видится в части двух основных аспектов.
1. Это ограничение свободы договора для обоих участников
правоотношений (в силу обязанности заключить основной договор)
67
2. Заключение основного договора на условиях, установленных
третьим, незаинтересованным лицом (утверждение условий договора судом)
Разумно предполагать, что стороны при заключении какой-либо
сделки ориентированы на получение скорейшего и лучшего экономического
результата.
Предварительный договор в свою очередь: формирует у сторон
единственное обязательство по заключению договора, не гарантируя его
заключение в будущем, сторона не получает экономической выгоды от
заключения такого договора.
Большинство исследователей института предварительного договора,
говоря о преимуществах использования конструкции предварительного
договора говорят о том, что, в современном мире установились постоянно
меняющиеся и развивающиеся экономические взаимоотношения сторон, и во
избежание долгого урегулирования условий основного договора, стороны
посредством предварительного договора могут закрепить свою
положительную волю на дальнейшее сотрудничество.
Безусловно, такая позиция является логичной и очевидной, однако
данные аргументы можно так же привести в качестве доказательства
нецелесообразности заключения предварительного договора. Современные
правоотношения действительно очень скоротечны, и требуют оперативного
разрешения ситуации, интересы меняются очень быстро, понятие «выгоды»
может изменяться ежедневно, проще говоря, то, что еще было актуально
вчера уже может устареть сегодня.
Логично предположить, что, если стороны хотят заключить договоры
и имеют все ресурсы для его заключения сегодня, им не нужен
предварительный договор, который будет их обременять завтра.
На основании вышеизложенного, представляется что
предварительный договор по своему существу «неудобная» правовая
конструкции.
68
Проблема заключается в том, что стороны находятся в
промежуточном правовом положении, предварительный договор зачастую
является «правовой ловушкой».
Сама по себе конструкция предварительного договора направлена на
добровольное ограничение воли, стороны ущемлены в праве отказа от
исполнения такого договора, при заключении договора не учитываются
объективные обстоятельства, в силу которых стороны или сторона может
утратить своё интерес к сделке.
Так Чумакова в своей статье указывает на то, что ст. 429 ГК РФ
регламентирует «легальный запрет» ограничения свободы договора.
1
В своей статье Илюшина М.Н. исследует предварительный договор и
приходит к выводу о том, что данный договор представляет собой одну из
форм ограничения свободы договора путем принятия на себя добровольно
взятых обязательств.
2
На практике предварительный договор получил широкое применение
в сфере заключения сделок с недвижимостью. большинство научных статей о
проблемах института предварительного договора, рассматривают на
основании судебной практики в данной сфере.
Однако использование данного договора, например, в
предпринимательской деятельности, его использование крайне нелогично,
так как вопрос интересов и выгоды меняется слишком быстро.
Нормы современного гражданского права ориентированы на свободу
договора субъектов гражданских правоотношений, логично, что
действующие правовые нормы будут еще больше расширять перечень
договорных конструкции, возможных к заключению. Это обосновывает тот
1
Чумакова О.Н. Свобода договора и реализация сторонами собственного интереса в
рамках исполнения предварительного договора [Текст] / Вестник Волжского университета
имени В.Н. Татищева № 4. Т.2. - 2017.
2
Илюшина М.Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые
регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений [Текст] /
Семейное и жилищное право – 2016. № 1 // Справочная правовая система
«КонсультантПлюс».
69
факт, что вопрос исключения действующих и работающих норм не
поднимается.
Предполагается что упразднение конструкции не привело бы к
большому правовое пробелу, поскольку стороны могли бы использовать
сходите правовые конструкции.
Особенность предварительного договора, заключающаяся отсуди
возникновения между сторонами имущественных отношений в данном
случае является недостатком.
Так, например, рамочный договор может выступать удобным
инструментом для организации длительных партнерских правоотношений в
сфере предпринимательской деятельности. Договор с отлагательным
условием позволял бы субъектам связывать исполнение обязательств с
наступлением определенного условия (возможность изыскать денежные
средства, оформить необходимые документы).
Вторая проблема связана с урегулированием условий основного
договора посредством судебного решения.
Изменения, вступившие в силу в 2015 году, сделали конструкцию
предварительного договора еще более «шаткой». В силу того, что на этапе
заключения предварительного договора сторонам теперь нет необходимости
урегулирования каких-либо условий кроме как о предмете основного
договора, стороны не имеют представления о конечных условиях основного
договора, который в будущем планируют заключить.
Большой объем судебных решений по предварительным договорам
связан с установлением истинной природой заключаемого договора, как
следует существуют пробелы в понимании назначения конструкции
предварительного договора. Косвенно это подтверждается разъяснениями
Пленум относительно толкования договора.
Как уже ранее изучалось изменение условий возможно только через
суд. После обращения сторон в суд за урегулированием спора относительно
предварительного договора, суд устанавливает для сторон условия основного
70
договора. Судебное разбирательство зачастую продолжительно, энерго
затратно, стороны несут расходы, и терпят еще больше убытков. В целом
стороны стараются решить спор без судебных тяжб, так же для того, чтобы
сохранить право на самостоятельное урегулирование условий договора.
Комарицкий В.С. анализируя изменения 2015 года усматривает
позитивную сторону в том, что суд вправе самостоятельно в рамках
разбирательства установить условия основного договора для сторон. Он
считает, что данные действия «фактически направлены на поддержание
гражданского оборота». Если ранее стороны не достигнув соглашения
относительно условий договора, не заключали его вовсе, то теперь сторона
особенно заинтересованная в договорных отношениях может обратиться в
суд с требованием о понуждении договора на условиях определенных судом.
Нововведения, по мнению Комарицкого В.С., направлены на защиту
стороны заинтересованной в заключение сделки в будущем. Законодатель
усиливает конструкцию предварительного договора таким образом, чтобы
заключение основного договора для стороны действительно являлось
обязательным, а не действиями «которое лишь возможно приведет к
заключению основного договора»
1
Мустафин Р. и Васькин В. рассматривая предварительный договор,
отмечают, что изменения 2015 года существенно повысили защищённость
потерпевшей стороны, а также и роль предварительного договора в целом,
сделав его более эффективным инструментом. Выражается это в закреплении
п.5 ст. 429 ГК РФ закрепляющей право обратиться в суд с требованием о
понуждении заключения договора, в случае уклонения от его заключения
другой стороной. В отличие от предыдущей редакции, в которой суд лишь
выносил решение о необходимости заключении договора, теперь суд в праве
1
Комарицкий В.С. Предварительный договор. Практика применения и вносимые в
Гражданский кодекс изменения [Текст] / Юрист – 2015. № 16 // Справочная правовая
система «КонсультантПлюс».
71
самостоятельно устанавливать условия, а договор будет считаться
заключенным на условиях и с момента закрепленных в судебном решении.
1
В этом так же усматривается ограничение свободы договора для
сторон, проблема видится в том, что помимо решения вопроса о
необходимости заключения предварительного договора суд фактически
берет на себя обязательства по установлению условия договора, которые
будут обязательными для обеих сторон.
Логичнее было бы разрешать вопрос о наличии или отсутствии
оснований для заключения предварительного договора, в таком случае суд
бы устанавливал, что предварительный заключен с соблюдением всех
требований, по существу своему является предварительные, и может
выступать качестве «предваряющего» для основной сделки. После чего
стороны могли бы заключать основной договор, самостоятельно регулируя
характер отношений и условия договора. Либо договор не соответствовал бы
требования закона, и по решению суда предварительный договор
признавался бы ничтожным.
Представляется, что изменение принципов рассмотрения
предварительного договора с такой точки зрения обеспечило бы
вышеуказанный принцип свободы договора для сторон.
Как ранее говорилось, договор — это соглашение сторон, и
обязательным для него является выражение положительной воли сторон.
Участники преддоговорных отношений в целом сомневаются в
эффективности заключения предварительного договора. Опасения касаются в
первую очередь случаев передачи спора на рассмотрение в суд, процесс
может сильно растянуться, обе стороны могут утратить интерес к
заключению договора.
Единственная причина для отказа сторон в заключении договору это
утрата их интереса к данной сделке. В таком случае утрата интереса стороны
1
Мустафин Р., Васькин В. О предварительном договоре в сфере продажи жилья [Текст] /
Жилищное право – 2019. № 5
72
не ведет к прямому нарушению прав другой стороны, следовательно,
понуждение к заключению договора не должно допускаться
Таким образом по результатам рассмотрения проблемы соотношения
предварительного договора и принципа свободы договора, установлено, что
действующая редакция статьи 429 ГК РФ, регулирующей правоотношения в
сфере действия предварительного договора нарушает основополагающий
принцип гражданского договора – принцип свободы договора.
73
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В результате изучения института предварительного договора
сформулировано мнение о противоречивом характере действующих норм
права и требованиями, предъявляемым к конструкции предварительного
договора.
Предварительный договор — это правовой институт,
существующий более века в системе гражданского права. В течение лет в
гражданском праве России нормы, регулирующие предварительный договор
изменялись и преображались. Окончательное правовое закрепление
предварительный договор получил в ст. 429 ГК РФ.
Предварительный договор относится к категории организационных,
неимущественных гражданско-правовых договоров. В рамках такого
договора у сторон возникает единственная обязанность – обязанность по
заключению в будущем основного договора. В силу особенности
правоотношений, возникающих посредством заключения предварительного
договора, его можно охарактеризовать как «нетипичный».
В современном российском праве есть правовые конструкции,
которые создают, схожие по существу с предварительным договором,
правоотношения. Принципиальное отличие таких правовых конструкций от
предварительного договора состоит в том, что они либо порождают между
сторонами имущественные отношения, либо направлены на организацию
длительного сотрудничества, и применимы к сфере предпринимательской
деятельности.
Требования к форме и содержанию предварительного договора
являются основополагающими при заключении договора. Основным
требованием при заключении предварительного договора является
установление корректного предмета договора, и достижение
взаимопонимания сторон относительно его. Существование спорных условий