85
покупать их каждый раз. В этой модели широко используется
предварительный договор.
Родиной подписной модели ведения бизнеса являются США. Первые
попытки работы по новой схеме были предприняты там еще в конце
прошлого десятилетия, в 2007–2008 годах. Они не сразу стали успешными,
но к 2012 году, когда на арене прочно закрепились будущие лидеры рынка
Dollar Shave Club, Birchbox и BlueApron, мало у кого оставались сомнения,
что за рынком подписных услуг будущее. В 2016 году компания Dollar Shave
Club, приносившая владельцам $200 млн в год, была куплена Unilever за $1
млрд. Если в 2011 году рынок подписных услуг составлял $50 млн в год, то в
2016-м — уже $2,3 млрд.
Об успехе подписной модели можно судить по двум основным
показателям — конверсии в подписку и проценте отписок. Они означают
долю подписавшихся на сервис от числа заинтересовавшихся пользователей
и долю отписавшихся от него.
Сегодня выделяют три типа подписных услуг. Первый — это подписка
на доступ. Компания за фиксированную плату предоставляет своим клиентам
доступ к какому-либо сервису. Этот сегмент занимает самую маленькую
долю рынка — 13%. Хотя в данном сегменте конверсия в подписку
составляет лишь 51%, процент отписок в нем самый низкий. Яркими
примерами западных компаний, работающих по подписке на доступ,
являются Netflix, Apple Music и Spotify. На отечественном рынке по этой
модели работают онлайн-библиотека MyBook, «Яндекс.Музыка» и онлайн-
кинотеатр Ivi, который в феврале 2019 года предоставлял свои услуги 1,2 млн
клиентов, что вдвое больше, чем за аналогичный период 2018-го.
Второй тип подписных услуг — периодическая подписка. Его отличает
нерегулярность: товары могут доставляться как раз в месяц, так и раз в
полгода. Это связано с тем, что продукты по таким программам не являются
86
товарами первой необходимости и служат скорее для развлечения, а не для
ежедневных бытовых целей. Этот сегмент занимает самую большую долю —
55%. Конверсия в нем составляет 52%, но и процент отписок достаточно
высок, так как клиент не испытывает постоянной потребности в товаре.
Показатель отказа от услуги более 5% означает серьезную угрозу для
бизнеса, поэтому компании часто стараются максимально
диверсифицировать предложения и всегда удивлять своих клиентов. Боксы,
как их принято называть в Штатах, делятся на три основные категории:
- розничные пакеты услуг — клиент предварительно выбирает товары,
и они доставляются ему с запрошенными интервалами;
- смешанная корзина — покупатель знает один или два продукта,
которые будут доставлены, а остальные уже добавляются компанией на свое
усмотрение;
- «загадочные» пакеты — клиент получает ассортимент на заданную
тему, но не знает, что за содержимое бокса он получит.
Такой тип подписки активно развивается в фешен- и бьюти-индустрии.
В США сеть универмагов Bloomingdale’s активно тестирует сервис фешен-
шеринга по предоставлению сезонной одежды, а компания Curology
доставляет клиентам крем для лица, созданный специально под их нужды.
Некоторые предприятия, такие как Bad People Book Club, предлагают,
казалось бы, несовместимые вещи, например подписку на книгу месяца и
ингредиенты для коктейлей. В России в этом сегменте рынка пока немного
потребителей.
Третий, и, пожалуй, самый перспективный сегмент рынка подписных
услуг — постоянная подписка. Она занимает второе место по охвату
рынка — 32% и прочно удерживает первое место по конверсии. Целых 65%
потенциальных клиентов впоследствии подписываются на товары.
Постоянная подписка подразделяется на две большие подкатегории.
87
Первая — это периодическое предоставление товара клиенту за
фиксированную плату. Классическим примером такого бизнеса стал уже
упомянутый Dollar Shave Club: клиент оформляет подписку на бритвы и
каждую неделю согласно своему тарифному плану получает определенное
количество лезвий. И на Западе, и в России таким образом предоставляются
товары самых разных видов — от софта и продуктов до букетов (Bukettime в
России и Hbloom в США).
Второй подкатегорией является предоставление товара в личное
пользование за фиксированную плату. Например, Burger King собирается
предоставлять клиентам кофе по подписке. «Наслаждайтесь BK Café в
течение месяца по цене большого капучино от Starbucks», — так звучит его
рекламный слоган. Компания Volvo предлагает в России автомобили по
подписке, а к началу 2020 года ей собирается составить конкуренцию
Hyundai.
Современный бум подписных сервисов в основном вызван сменой
поколения потребителей. Именно на это указывает Гитанш Бамания,
генеральный директор компании RentoMojo, предлагающей приобретать
бытовую электронику по подписке. Миллениалы и так называемое поколение
Z, составляющие большинство потребительской базы, предпочитают
пользоваться самыми современными гаджетами. Согласно исследованию
RentoMojo, 40% мобильных пользователей хотели бы обменять свой телефон
на более продвинутую модель, как только она выйдет. Результаты
исследования компании подтверждаются статистикой Samsung Forward —
сервиса Forward Leasing. В 2019 году каждый четвертый участник
программы воспользовался возможностью обменять смартфон на новую
модель. 11% российских предзаказов на новый флагман Galaxy Note 10 было
оформлено именно через сервис. Таким образом, наблюдается изменение
88
модели потребления: люди предпочитают не владеть техникой, а иметь
возможность постоянно пользоваться ее самыми передовыми образцами.
Распространенность такого потребительского поведения определит
спрос на подписные сервисы в России. Понятно, что не в каждом секторе он
будет одинаковым. Подписка на автомобили вряд ли станет массовой в
ближайшие годы. В отличие от смартфонов, консолей или ноутбуков
автомобиль может большую часть времени простаивать, но потребителю все
равно нужно будет ежемесячно за него платить, так что автомобиль по
подписке будет скорее символом роскоши.
В декабре 2018 г. высшая судебная инстанция рассмотрела дело,
затрагивающее наряду с иными аспектами характер и объем подлежащего
защите интереса стороны предварительного договора, контрагент которой
уклоняется от заключения основного договора.
07.11.2016 между ООО «Агентство «Немецкая слобода»
(потенциальным покупателем; далее - агентство) и ООО «Авто Ганза», а
также ООО «Торговая фирма - Универмаг «Хорошевский» (потенциальными
продавцами) были заключены на схожих условиях предварительные
договоры.
По условиям предварительных договоров стороны обязались заключить
в будущем договоры продажи недвижимости в Москве: ООО «Авто Ганза»
обязалось продать агентству нежилое помещение площадью 917,7 кв. м по
адресу: ул. Марксистская, д. 34, корп. 7, по цене 135 млн руб. (в том числе
обеспечительный платеж 40 млн руб.); ООО «Торговая фирма - Универмаг
«Хорошевский» обязалось продать агентству нежилые помещения
суммарной площадью 1 539,8 кв. м по адресу: Хорошевское ш., д. 70, корп. 1,
по цене 235 млн руб. (в том числе обеспечительный платеж 70 млн руб.).
Как разъяснила высшая судебная инстанция, если сторонами заключен
договор, который поименован ими как предварительный и в соответствии с
89
которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им
условиях основной договор о продаже имущества, но при этом
предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя
имущества до заключения основного договора уплатить цену имущества или
существенную ее часть, то такой договор следует квалифицировать как
договор купли-продажи с условием о предварительной оплате
75
.
В свете этого разъяснения заслуживает отдельного внимания вопрос, не
следует ли данные договоры (предусматривающие уплату около 30% цены
обоих объектов) счесть основными договорами с условием о частичной
предварительной оплате, разумеется, с учетом того обстоятельства, что
стороны были связаны запретом распоряжения недвижимостью,
находящейся в ипотеке, без согласия залогового кредитора
76
.
Ко дню заключения обоих предварительных договоров оба объекта были
обременены ипотекой в пользу Сбербанка России, о чем стороны были
осведомлены
77
.
Будущие продавцы обязались в течение 50 дней после получения от
покупателя обеспечительных платежей прекратить ипотеку, а также
гарантировали, что ко дню заключения основных договоров объекты не
будут проданы, находиться в споре, состоять под арестом, иметь ограничения
или обременения, включая ипотеку.
75
Абз. 3 п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора» // КонсультантПлюс, 2019.
76
п. 1 ст. 37 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге
недвижимости)» // КонсультантПлюс, 2019.
77
Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 08.11.2016 N 18-
КГ16-124; проект мотивировки этого Определения см.: Бевзенко Р.С. Модельное
определение судебной коллегии Верховного Суда: Как это может быть // Закон.ру. 2017.
13 марта. URL:
https://zakon.ru/blog/2017/03/13/modelnoe_opredelenie_sudebnoj_kollegii_verhovnogo_suda__
kak_eto_mozhet_byt#comment_460876.
90
Стороны обязались заключить основные договоры при условии
наступления совокупности обстоятельств: 1) внесения покупателем
обеспечительного платежа; 2) снятия обременений с объектов; 3) получения
необходимых (корпоративных) одобрений не позднее 15.12.2016 с
возможностью продления срока дополнительным соглашением до 25.01.2017,
если по независящим от сторон причинам эти условия не наступят.
На случай ненаступления перечисленных обстоятельств, а равно
уклонения продавцов от заключения основных договоров свыше 10 дней
предусмотрено право покупателя в одностороннем внесудебном порядке
отказаться от исполнения предварительных договоров, потребовать возврата
обеспечительных платежей и штрафов в сумме 5 млн руб. с каждого.
Предварительные договоры и соглашения о продлении сроков
заключения основных договоров одобрены решениями единственного
участника обоих продавцов (кипрской фирмы Independence German Motors
Ltd) 27.10.2016 и 07.11.2016 соответственно.
09.11.2016 агентство внесло обеспечительные платежи в согласованных
суммах.
14.12.2016 агентство направило ООО «Авто Ганза» и ООО «Торговая
фирма - Универмаг «Хорошевский» оферты с предложением заключить
основные договоры.
15.12.2016 стороны дополнительными соглашениями продлили срок
заключения основных договоров до 25.01.2017.
25.01.2017 агентство вновь направило ООО «Авто Ганза» и ООО
«Торговая фирма - Универмаг «Хорошевский» оферты с предложением
заключить основные договоры.
Между тем продавцы не только не исполнили в согласованный срок (до
29.12.2016) обязанность прекратить обременения в виде ранее
существовавшей ипотеки, но 14.02.2017 заключили со Сбербанком России
91
договоры последующей ипотеки обещанных агентству объектов, о чем не
уведомили агентство.
Из переписки сторон следовали заинтересованность агентства в
заключении основных договоров и уклонение продавцов от исполнения
предварительного договора, несмотря на заверения в благополучности
перспектив снятия обременений
78
.
28.03.2017 агентство обратилось в суд с иском к ООО «Авто Ганза» и
ООО «Торговая фирма - Универмаг «Хорошевский» о понуждении к
заключению основных договоров продажи недвижимости на согласованных
условиях. Сбербанк России, будучи залогодержателем объектов, обещанных
агентству, не дал согласия на их отчуждение. На этом основании в
удовлетворении требований о понуждении к заключению основных
договоров отказано
79
.
Ввиду уклонения продавцов от заключения основных договоров
продажи недвижимости агентство 23.03.2017 направило им предложения о
расторжении предварительных договоров, а 21.04.2017 - претензии с
указанием на умышленный характер нарушений, требованием возврата
обеспечительных платежей, уплаты штрафов по 5 млн руб. и процентов за
пользование денежными средствами (со дня их перечисления будущим
продавцам), а также возмещения абстрактных убытков (упущенной выгоды)
в виде разницы между согласованными в предварительных договорах и
текущими ценами объектов (178,1 и 307,2 млн руб.) на должную дату их
заключения (26.01.2017).
Не получив удовлетворения изложенных в претензиях требований во
внесудебном порядке, агентство обратилось 22.06.2017 в Арбитражный суд г.
78
Решения АС г. Москвы от 21.02.2018 по делу N А40-217180/17-88-321»Б» и от
28.05.2018 N А40-226966/17-187-314»Б»
79
Решения АС г. Москвы от 01.12.2017 по делам N А40-55575/17-1-500, N А40-102445/17-
1-721.
92
Москвы с аналогичными притязаниями к ООО «Авто Ганза» и ООО
«Торговая фирма - Универмаг «Хорошевский». Актами трех инстанций
требования были удовлетворены.
Агентство требовало также взыскания указанных им денежных сумм
солидарно с ООО «Инвестиционная компания А1» как основного общества
по отношению к ООО «Авто Ганза» и ООО «Торговая фирма - Универмаг
«Хорошевский»
80
. В связи с этим в судебных актах по данному делу
рассматриваются важные вопросы условий признания основным обществом
такой компании, которая имеет возможность определять решения другой
фирмы при отсутствии формальных признаков преобладающего участия в
уставном капитале или договора (п. 1 ст. 67.3 ГК РФ), а также предпосылок
ответственности основного общества по долгам дочернего (п. 2 ст. 67.3 ГК
РФ). Этот аспект спора в настоящем комментарии не освещается, поскольку
заслуживает отдельного обсуждения. Определением Судебной коллегии по
экономическим спорам ВС РФ указанные судебные акты отменены, дело
направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию.
Выводы по главе 2
В части применения норм договорного права необходимо указать
следующие упущения нижестоящих судов:
- не была дана оценка доводам об отказе в удовлетворении исковых
требований о понуждении к заключению основных договоров;
- не было установлено наличие оснований для применения правил о
взыскании абстрактных убытков;
80
См.: решение АС г. Москвы от 24.11.2017; Постановления Девятого ААС от 20.02.2018
и АС Московского округа от 28.04.2018 по делу N А40-113011/2017.
93
- не были исследованы и оценены обстоятельства наличия у агентства
убытков, вызванных уклонением будущих продавцов от заключения
основных договоров, а также возможность взыскания убытков сверх
штрафов
81
.
К сожалению, формулируя приведенные упреки, высшая судебная
инстанция лишь пунктирно обозначила (даже не поставила) интересные
вопросы, тем более не дала на них ответов, не сформулировала правовые
позиции, которые могли бы служить судам ориентиром при рассмотрении
споров о последствиях незаключения основного договора в нарушение
обязательств, возникших из предварительного договора.
81
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 18.12.2018 N 305-
ЭС18-12143 // КонсультантПлюс, 2019.
94
Заключение
Завершая рассмотрение вопросов, касающихся предварительного
договора и его обеспечения поименованными и непоименованными
способами обеспечения исполнения обязательств, еще раз остановимся на
основных результатах данного исследования.
Отвечая на первую задачу исследования, рассмотре понятие и значение
предварительного договора, был сделан вывод, что по своей правовой
природе предварительный договор представляет собой самостоятельный род
(вид) гражданско-правовых обязательств и входит в группу договоров о
совместной деятельности.
Предварительный договор может выступать в качестве сделки лишь дву
- и многосторонней, то есть для ее заключения необходимо согласование, как
минимум, двух воль. В качестве содержания предварительного договора-
сделки выступают его условия.
Отвечая на следующую задачу исследования, можно отметить, что
существенными условиями предварительного договора являются: условие о
предмете основного договора; иные существенные условия основного
договора, указанные в законе, иных правовых актах в качестве таковых;
условия, о согласовании которых заявляет хотя бы одна из сторон.
В качестве сделки предварительный договор обладает следующими
признаками: дву - или многосторонний, каузальный, безвозмездный,
консенсуальный.
Распространено использование предварительных договоров в качестве
рамочных соглашений.
Рассмтаривая в третьем параграфе первой главы структуру
предварительного договора, было отмечено, что ГК РФ не выделяет отдельно
субъектный состав этого договора, а также уделяет внимание не конечному