65
Во избежание неблагоприятных последствий, связанных с подобной
позицией судов, денежную сумму, фактически исполняющую роль задатка, в
предварительном договоре целесообразно называть, например,
обеспечительным взносом, а в качестве меры ответственности за
незаключение основного договора предусматривать возврат
обеспечительного взноса и штраф в таком же размере.
Наиболее простым представляется ответ на вопрос о формулировке
искового требования при неисполнении обязательства, заложенного в
предварительном договоре. Чаще всего оно формулируется как понуждение
уклоняющейся стороны к заключению основного договора.
Вторым по распространенности исковым требованием является
признание незаключенным (либо недействительным) договора (как
предварительного, так и основного). Чтобы договор был расценен как
незаключенный, в нем должны отсутствовать существенные условия, а
недействительным он признается по общим основаниям недействительности
сделок, согласно гражданскому законодательству РФ.
Интересно, что в ряде случаев предварительный договор, предметом
которого выступало обязательство заключить в будущем договор, объектом
которого являлось недвижимое имущество, признавался судебными
органами ничтожным на том основании, что собственник (арендодатель) не
имел зарегистрированного права собственности на такой объект.
В отдельную группу можно выделить иски с требованием о признании
права собственности исходя из заключенных предварительных договоров.
Судебная практика в данном случае однозначна: предварительный договор
не является основанием приобретения права собственности.
Законодательство РФ не содержит запрета на применение
обеспечительных мер для исполнения предварительного договора, это
подтверждает и судебная практика.
66
Так, истец обратился с заявлением о принятии обеспечительных мер в
виде наложения ареста на объекты недвижимости и запрета
Государственному учреждению Федеральной регистрационной службы
осуществлять регистрацию каких-либо сделок по отчуждению и
обременению этих объектов недвижимости, поскольку они являлись
объектом предварительного договора. Судебный орган счел доводы
ответчика о недопустимости применения обеспечительных мер
необоснованными и удовлетворил заявление истца в части запрета
Государственному учреждению Федеральной регистрационной службы
осуществлять регистрацию каких-либо сделок по отчуждению и
обременению недвижимого имущества, которое являлось объектом
предварительного договора.
Спорным представляется вопрос о возможности включения условий
предварительного договора в мировое соглашение. Согласно ст. 49, 139 и 141
АПК РФ, стороны могут закончить дело мировым соглашением в порядке,
предусмотренном гл. 15 АПК РФ, на любой стадии арбитражного процесса и
при исполнении судебного акта. Суд не утверждает мировое соглашение
сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. По
смыслу гл. 15 АПК РФ, определение об утверждении мирового соглашения,
как и любой другой судебный акт по существу спора, должно быть
направлено на разрешение спора, достижение определенности в отношениях
между сторонами. При неисполнении мирового соглашения в добровольном
порядке выдается исполнительный лист на принудительное его исполнение.
Так, заключенное по делу мировое соглашение не отвечало требованиям
законодательства
65
, поскольку в нем содержалось условие о предварительном
договоре о заключении договора аренды на спорное имущество. В случае
65
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.12.2005 по делу N Ф08-
5900/2005.
67
отказа одной из сторон заключить основной договор другая сторона не
сможет понудить ее к этому путем получения исполнительного листа и
предъявления его к исполнению. Такое понуждение возможно только путем
подачи в суд нового иска (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ). А поэтому
мировое соглашение не только не создает определенности в споре, но и
может повлечь новое судебное разбирательство, связанное с его
неисполнением.
В сфере налогообложения наиболее важными являются вопросы: 1) о
возмещении НДС в том случае, если налоговый орган придет к выводу, что
договор имел характер предварительного, и 2) о возможности отнести к
расходам суммы, уплаченные по предварительному договору и имеющие
силу задатка.
Суд признал недействительным решение налогового органа об отказе в
возмещении НДС по экспорту, отклонив довод инспекции о том, что
заключенный обществом с иностранным покупателем контракт является
предварительным договором, а спецификации и документы, которыми были
согласованы сроки поставки, в налоговый орган не представлены, на
основании того, что договор содержит все необходимые для налогового
контроля сведения, а обязанность представлять указанные документы не
предусмотрена НК РФ.
Основные моменты, на которые обращает внимание суд при
определении характера договора в качестве основного или предварительного,
- это наличие всех существенных условий, подписи сторон, а также факт
исполнения.
Что касается затрат, произведенных, например, арендатором до
заключения основного договора аренды, и внесенных платежей,
представляется, что все они могут быть отнесены к расходам, влияющим на
размер налогооблагаемой прибыли. В соответствии со ст. 252 НК РФ
68
налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных
расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ), которыми
признаются любые обоснованные и документально подтвержденные затраты
при условии, что они произведены налогоплательщиком для осуществления
деятельности, направленной на получение дохода.
В силу ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 г. «О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
государственная регистрация доказывает лишь существование
зарегистрированного права, а для целей налогообложения важны фактически
понесенные расходы, подтвержденные документально.
В частности, судебный орган признал правомерным отнесение на
себестоимость продукции расходов налогоплательщика по проведению
ремонтных работ, в отношении которых был заключен предварительный
договор. Свое решение суд кассационной инстанции мотивировал тем, что по
предварительному договору одним из обязательных условий заключения
основного договора (аренды помещений) было проведение
налогоплательщиком ремонтных работ, поскольку без этого помещение не
было пригодно для использования согласно назначению
66
. Однако следует
иметь в виду, что в подобных случаях споров с налоговыми органами не
избежать.
Таким образом, предварительный договор является важным и нужным
институтом для оформления хозяйственных отношений, обеспечивающим
закрепление волеизъявления сторон до момента заключения основного
договора.
По причине специфичности порождаемого предварительным договором
обязательства в цивилистике неоднозначно разрешается вопрос о
66
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.09.2005 по делу N А56-41619/04.
69
возможности применения к нему способов обеспечения исполнения
обязательств.
В декабре 2018 г. Пленумом Верховного Суда РФ было принято
Постановление от 25 декабря 2018 г. N 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса РФ о заключении и
толковании договора» (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ
N 49). Восемь пунктов указанного Постановления посвящено разъяснениям
практики применения законодательства о предварительном договоре, в числе
которых и разъяснения по вопросу квалификации предварительного
договора, устанавливающего обязанность приобретателя имущества до
заключения основного договора уплатить цену имущества.
Согласно п. 23 упомянутого Постановления
67
, если сторонами заключен
договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с
которым они обязуются, например, заключить в будущем на
предусмотренных им условиях основной договор о продаже имущества,
которое будет создано или приобретено в дальнейшем, но при этом
предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя
имущества до заключения основного договора уплатить цену имущества или
существенную ее часть, такой договор следует квалифицировать как договор
купли-продажи с условием о предварительной оплате. Правила ст. 429 ГК РФ
к такому договору не применяются.
Следует отметить, что ранее, еще в 2011 г., Пленумом Высшего
Арбитражного Суда РФ были даны разъяснения аналогичного содержания по
тому же вопросу.
67
Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2018 N 54 «О некоторых вопросах
разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет
создана или приобретена в будущем» // «Вестник ВАС РФ», N 9, сентябрь, 2018.
70
Постановлением Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 «О
некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по
поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»
(далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 54) были даны следующие
разъяснения: если сторонами заключен договор, поименованный ими как
предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в
будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже
недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в
последующем, но при этом предварительный договор устанавливает
обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора
уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды
должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей
недвижимой вещи с условием о предварительной оплате.
Таким образом, еще в 2011 г. был сформирован подход относительно
квалификации предварительного договора, содержащего нехарактерные для
него условия. Этот подход получил применение и в последующем. Ссылки
на упомянутое Постановление встречаются в большинстве судебных актов
по подобным спорам. Верховный Суд РФ в своих судебных актах (например,
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ
от 09.08.2016 по делу N 55-КГ16-7
68
) также дословно излагает аналогичные
положения.
Последнее Постановление Верховного Суда РФ N 49 в этой части
дополнилось однозначным утверждением о том, что к такому договору не
68
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от
09.08.2016 N 55-КГ16-7 //
https://demo.consultant.ru/cgi/online.cgi?rnd=784013207E1B4FAE07091C683B7DC15B&req=
doc&base=ARB&n=474828&REFFIELD=134&REFDST=100015&REFDOC=123254&REFB
ASE=CJI&stat=refcode%3D10881%3Bindex%3D25#ke6wgorvu9
71
применяются положения ст. 429 Гражданского кодекса РФ, что, очевидно,
положительно отразится на формировании единообразия судебной практики.
Однако ни Постановление Пленума ВАС РФ N 54, ни последнее
Постановление Пленума ВС РФ N 49 не содержат разъяснений по другим,
помимо условия об оплате, возможным критериям (совокупности критериев),
которые бы давали основание судам для переквалификации
предварительного договора. В то же время из судебной практики
усматривается, что в некоторых случаях суды самостоятельно определяют
эти критерии. Но единообразие в определении критериев для правовой
квалификации предварительного договора как основного отсутствует.
Действующее гражданское законодательство не содержит понятий
«юридическая квалификация», «правовая переквалификация договора».
Если обратиться к отечественным толковым словарям, например
Ожегова, то можно обнаружить что приведенное в нем толкование слова
«квалификация» неприменимо в юридическом смысле. Согласно «Словарю
иностранных слов», термин «квалификация» имеет латинское
происхождение от qualis, что обозначает оценку, определение качеств
69
.
В теории права существуют различные определения квалификации в
юридическом понимании.
Так, например, С.С. Алексеев рассматривает правовую квалификацию
как «мыслительную деятельность, в ходе которой устанавливается
соответствие или несоответствие признаков реального фактического
обстоятельства признакам юридического факта, абстрактно очерченного
нормой права, а также результат этого процесса»
70
.
69
Чудинов А.Н. Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка:
Материалы для лексической разработки заимствованных слов в русской литературной
речи: с портр. и краткой биогр. А.Н. Чудинова / Сост. под ред. А.Н. Чудинова. 3-е изд.,
тщательно испр. и знач. доп. СПб.: В.И. Губинский, 1910. С. 187.
70
Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Проспект, 2019. С. 315.
72
В.И. Червонюк определяет юридическую квалификацию как «оценку
конкретного жизненного обстоятельства с позиции права, направленную на
выявление юридического значения фактических обстоятельств и
выражающуюся в сопоставлении и фиксации соответствия (либо
несоответствия) их признаков и закрепленных нормами права признаков
юридических фактов»
71
.
В общей теории права применение юридических норм принято считать
«особой формой правореализации»
72
.
Н.Н. Тарусина, исследуя вопрос юридической квалификации договоров,
высказала мнение о том, что «институт квалификации (переквалификации)
договоров предназначен для определения типов договоров, т.е. для
выявления конститутивных признаков договора и последующего подчинения
тем нормам гражданского законодательства, которые регулируют данный
тип договорных обязательств»
73
.
Вышеприведенное позволяет утверждать, что правовая квалификация
предполагает оценку фактов, по результатам которой происходит
применение соответствующих норм законодательства. Это относимо и к
вопросу о правовой квалификации предварительного договора.
Следует заметить, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ N
49 помимо прочего содержит раздел, посвященный разъяснениям общего
характера о правовой квалификации договора.
Так, из п. 47 указанного Постановления следует следующее: при
квалификации договора для решения вопроса о применении к нему правил об
отдельных видах договоров необходимо, прежде всего, учитывать существо
71
Червонюк В.И. Элементарные начала общей теории права // Право и закон. М.: Колос,
2013. С. 19.
72
Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.:
Эксмо, 2018. С. 331.
73
Тарусина Н.Н. Социальные договоры в праве: Монография. М.: Проспект, 2017. С. 480.
73
законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и
признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом,
независимо от указанного сторонами наименования квалифицируемого
договора, названия его сторон, наименования способа исполнения.
Действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо
запретов по включению иных, помимо прямо указанных в законе, условий в
предварительный договор. Но в то же время, как следует из анализа судебной
практики, обязательства, вытекающие из такого договора, часто становятся
предметом споров вследствие неоднозначного понимания правового смысла
заключенного договора сторонами - имеет ли он своей целью организацию
отношений сторон или служит возникновению имущественного права.
Из анализа судебной практики последних лет (за период с 2016 по 2018
г.) следует, что наиболее часто заключение договора, поименованного как
предварительный, но содержащего не характерные для него условия, имеет
место в виде заключения предварительного договора купли-продажи
недвижимости. Так, стороны, помимо указания о том, какой именно договор
они обязались заключить, в тексте предварительного договора согласуют
условия не только о предмете договора купли-продажи, заключение которого
предполагается по условиям предварительного договора, о цене - размере
денежной суммы, которую должен уплатить будущий покупатель, а также
условие о внесении покупателем этой денежной суммы в полном объеме
либо в части еще до заключения основного договора.
В таком случае и возникает необходимость выявления возможных
критериев для правовой квалификации.
Анализ судебной практики свидетельствует о том, что суды,
рассматривая вопрос толкования условий предварительного договора купли-
продажи, содержащего условие о внесении платы за вещь до заключения
основного договора, в качестве оснований для переквалификации
74
предварительного договора в основной договор купли-продажи
рассматривают не только лишь внесение платы.
Наряду с условием о внесении платы и наличием факта ее внесения суды
подвергают оценке размер внесенной платы и выясняют действительную
направленность воли сторон при заключении предварительного договора,
принимая во внимание всю совокупность этих факторов.
Показательным в этом аспекте можно считать следующий пример. В
Определении Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. N 304-ЭС17-7216 по
делу N А27-11187/2016 приведено обоснованное утверждение о том, что если
платеж по предварительному договору внесен стороной в целях, иных чем
оплата предмета по основному договору, а именно, как в этом случае, в счет
обеспечения штрафных санкций на случай отказа покупателя от заключения
основного договора, то такой платеж не может свидетельствовать об уплате
цены или ее существенной части и такая оплата не дает оснований для
квалификации предварительного договора в качестве договора купли-
продажи недвижимости с условием о предварительной оплате.
В приведенном примере суд, оценивая наличие оснований для
квалификации предварительного договора в качестве договора купли-
продажи недвижимости с условием о предварительной оплате, в качестве
критерия обоснованно учел цель внесения оплаты в рамках предварительного
договора.
Практика рассмотрения споров о взыскании неосновательного
обогащения по предварительному договору идет аналогичным путем.
Правоприменитель придерживается позиции, согласно которой в случае,
если денежная сумма в рамках предварительного договора была внесена в
качестве обеспечения неустойки и в последующем засчитана невиновной
стороной как неустойка, правовые основания для взыскания этой суммы как
неосновательного обогащения в пользу виновной стороны отсутствуют