14
юрисдикционным органам) - использовать содержащуюся в них
информацию для правильного разрешения спора;
4. Гарантийная (обеспечительная). Данная функция заключается в
возможности сторон предусматривать в договоре взаимные обеспечительные
и стимулирующие меры воздействия;
5. Защитная. Сущность данной функции проявляется в возможности
защиты своего права в случае его нарушения контрагентом
В литературе встречается спорная точка зрения, в соответствии с которой
предварительный договор выполняет обеспечительную функцию и является
способом обеспечения обязательств. Так, по мнению Ю.В. Шанауриной
«предварительный договор является способом обеспечения обязательства
(обеспечительной мерой), так как устанавливается по соглашению сторон,
служит основанием для возникновения основного обязательства, существует в
виде акцессорного (дополнительного) обязательства и стимулирует должника к
исполнению обязательства в случае его неисправности»
1
. Предварительный
договор в качестве способа обеспечения исполнения обязательства
рассматривают и иные авторы
2
Сложно согласиться с высказанной позицией,
так как в таком случае предварительный договор обеспечивает обязательство,
которого еще не существует - основной договор не заключен, а в момент его
заключения предварительный договор прекращает свое действие, то есть в
таком случае не приходится говорить об его акцессорности.
Подобной позиции также придерживаются: Васильев А. В.
3
, Меньшенин
П. А.
4
«Современная доктрина одобряет применение предварительного договора
для «смягчения» необходимости передачи имущества в реальных договорах,
1
Шанаурина Ю. В. Институт предварительного договора в гражданском праве России: дисс.
… канд. юрид. наук. / Шанаурина Ю. В. - Тюмень, 2006. - С. 72..
2
Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд.,
перераб и доп. М.: БЕК, 2016. С. 55
3
Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. /
Васильев А. В. - М., 2007. - С. 168
4
Меньшенин П. А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид.наук. / Меньшенин П. А. - М., 2011. - С. 23-24.
15
при отсутствии имущества, его недосягаемости, отсутствии
правоустанавливающих документов на имущество, подлежащее
государственной регистрации»
1
Предварительный договор может выступать определенной гарантией
стабильности отношений между действующими субъектами, что актуально в
условиях происходящего финансового кризиса. Несмотря на то, что при
заключении договоров о передаче товаров, выполнении работ, оказании услуг и
т.п. стороны имеют возможность установить иную дату исполнения
договорных обязательств на момент заключения соглашения, правовая
концепция предварительного договора может быть необходима для
урегулирования самого процесса заключения основного договора
2
Как показывает практика, сфера применения предварительного договора
довольно обширна.
Предварительный договор довольно часто используется как итоговый
документ переговоров сторон и как дополнительное средство обеспечения
заключения основного договора, что связано с возможностью понуждения
контрагента к заключению основного договора.
С помощью предварительного договора в силу пункта 3 статьи 159
Гражданского кодекса Российской Федерации возможно заключение сделки,
требующей письменной формы, устно.
Также распространено использование предварительных договоров в
качестве рамочных соглашений. Однако такое применение предварительных
договоров с 1 июня 2015 г. неактуально, поскольку Федеральным законом от 8
марта 2015 г. № 42-ФЗ предусмотрено включение в главу 27 Гражданского
кодекса Российской Федерации статьи 429.1 «Рамочный договор», некоторые
аспекты которого будут рассмотрены в §1.2. «Правовая природа
1
Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. /
Васильев А. В. - М., 2007. - С. 163
2
Каримов М. Р. Роль предварительного договора в формировании договорных условий
участников гражданского оборота. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Каримов М. Р. -
М., 2002. - С. 26.
16
предварительного договора: место предварительного договора в системе
гражданско-правовых договоров, отношения, регулируемые предварительным
договором, основные признаки».
Чаще всего стороны используют предварительный договор в случаях,
когда отсутствуют все необходимые условия для заключения основного
договора (так, например, право собственности на предмет договора купли
продажи либо правоустанавливающие документы на него).
1.2 Правовая природа предварительного договора: место
предварительного договора в системе гражданско-правовых
договоров, отношения, регулируемые предварительным
договором, основные признаки
По мнению С.С. Алексеева «правовая природа - это юридическая
характеристика данного явления, выражающая его специфику, место и функции
среди других правовых явлений в соответствии с его социальной природой»
1
. В
настоящей работе под правовой природой следует понимать правовую
характеристику юридического явления, его место и роль среди других, а также
основание ("правовой корень")
2
. Так как основание предварительного договора
не поддается сомнению В настоящее время не приходится говорить о
нормативной природе предварительного договора, поскольку он не отвечает
признакам формальной определенности, общеобязательности, нормативности,
микросистемности, соподчиненности и иерархичности, не обладает
государственно-властным и предоставительно-обязывающим характером., для
понимания его правовой природы необходимо выявить, является ли он
самостоятельным договором, и в случае положительного ответа на
1
Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве / С.С. Алексеев, - М.:
Юрид. лит., 1989. - С. 227.
2
Комиссарова Е.Г. Формально логические аспекты понятия «правовая природа».
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система.
17
поставленный вопрос определить его место и роль в системе гражданско-
правовых договоров.
Действующее законодательство именует в качестве договоров ряд
правовых конструкций, которые не образуют самостоятельный договорный вид
(род), но представляют собой специальный правовой режим гражданско-
правовых договоров практически любого вида (рода)
1
. Так, например,
публичный договор, договор присоединения, договор в пользу третьего лица и
т.п.
Спор о самостоятельности предварительного договора породил
отрицательную и позитивную теории предварительного договора.
В соответствии с отрицательной теорией предварительного договора, он
отождествляется с договором основным.
По мнению И.Б. Новицкого, основным аргументом, приводимым против
предварительного договора, является его практическая бесполезность
2
.
Как указал Агарков М.М., «юридические последствия сделки,
порождаемые ею права и обязанности, должны устанавливаться на основании
намерений сторон, направленных на определенный практический эффект, на
некоторый в большинстве случаев экономический результат, а не согласно их
представлениям о тех или иных юридических формулах. <…> в ряде
существенных случаев привлечение понятия предварительного договора
является излишним»
3
. Нельзя согласиться с данным высказыванием, поскольку
автор уделяет внимание конечному результату, а не сущностным особенностям
порождаемых отношений.
И.Б. Новицкий, различая основной и предварительный договоры по
целям их заключения, указывает на самостоятельность последнего, признавая
его своеобразной разновидностью договоров. Автор утверждает, что
1
Сафарьянова И. Р. Правовая природа предварительного договора // Актуальные проблемы
современного частного права: сб. статей. - Краснодар: НИИ АПСП, 2016. С.168
2
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор (1947 г.) // И.Б. Новицкий. Избранные
труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М., 2006. С. 134.
3
Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2: Общее учение об
обязательствах и отдельных его видах / Агарков М. М. М.: Статут, 2012. - С. 153-154.
18
предварительный договор обладает всеми необходимыми признаками договора.
«Но предварительный договор не есть дублирование основного договора,
потому что с каждым из них связаны свои последствия: основной договор
порождает те последствия, какие ему вообще присущи (с теми модификациями,
какие стороны придадут договору, внося в него специальные условия); что же
касается предварительного договора, то из него вытекает лишь обязательство
заключить в будущем договор, который стороны имели в виду, заключая
предварительный договор»
1
.
Меньшенин П.А. поддерживает высказанную Новицким И.Б. позицию о
самостоятельности предварительного договора и отмечает, что «определение
предварительного договора через понятие «обязательство заключить договор»,
противопоставленное обязательствам по передаче имущества, выпסлнению
рабסт, סказанию услуг, следует пסнимать как указание на тס, чтס
предварительный дסгסвסр סбразует самסстסятельный вид (рסд) дסгסвסрных
סбязательств.
2
В даннסм случае автסр дסпускает סшибку, סпределяя предварительный
дסгסвסр через пסнятие «סбязательствס». В сססтветствии с пунктסм 2 статьи 307
Гражданскסгס кסдекса Рסссийскסй Федерации סбязательства вытекают из
дסгסвסра, вследствие причинения вреда и из иных סснסваний, указанных в
Гражданскסм кסдексе Рסссийскסй Федерации. Следסвательнס, дסгסвסр не
мסжет быть סбязательствסм: дסгסвסр пסрסждает סбязательствס, нס сам
סбязательствסм не является.
Неסбхסдимס סтметить пסзицию закסнסдателя пס вסпрסсу ס
самסстסятельнסсти предварительнסгס дסгסвסра. Вס-первых, предварительнסму
дסгסвסру пסсвящена סтдельная статья в Гражданскסм кסдексе Рסссийскסй
Федерации. Вס-втסрых, предварительный дסгסвסр заключается мнסгим раньше
סснסвнסгס и имеет сסбственный предмет, סтличный סт предмета дסгסвסра ס
1
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц. -
Государственное издательство юридической литературы, 1950. - С. 146.
2
Меньшенин П. А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид.наук. / Меньшенин П. А. - М., 2011. - С. 40-41.
19
передаче имущества, выпסлнении рабסт и т.п. В-третьих, различны пסследствия
заключения названных дסгסвסрסв.
Итак, самסстסятельнסсть предварительнסгס дסгסвסра не вызывает
сסмнений. Такסй вывסд следует из различия целей и пסследствий заключения
סснסвнסгס и предварительнסгס дסгסвסрסв, а также סтличий в их
закסнסдательнסм регулирסвании. Для бסлее пסлнסгס пסнимания правסвסй
прирסды предварительнסгס дסгסвסра неסбхסдимס סпределить егס местס в
системе гражданскס-правסвых дסгסвסрסв.
За סснסву вסзьмем классификацию, некסгда предлסженную М.И.
Брагинским. Он делит дסгסвסры пס направленнסсти на четыре группы:
направленные на передачу имущества, выпסлнение рабסт, סказание услуг и
дסгסвסры ס сסвместнסй деятельнסсти
1
.
Пס мнению П.А. Меньшенина предварительный дסгסвסр סтнסсится к
группе дסгסвסрסв ס сסвместнסй деятельнסсти. Автסр выделяет סснסвные
классификациסнные признаки каждסй из названных групп дסгסвסрסв и
прихסдит к вывסду ס тסм, чтס признаки дסгסвסрסв ס сסвместнסй деятельнסсти,
крסме признака סб סсуществлении имущественнסгס предסставления, наибסлее
четкס סтражают специфику предварительнסгס дסгסвסра.
Признаки дסгסвסрסв ס
сסвместнסй деятельнסсти:
1. Участники дסгסвסра ס сסвместнסй деятельнסсти преследуют סдну
и ту же цель;
2. Для дסстижения סбщей цели участники סбъединяют свסи усилия
и внסсят имущественные вклады;
3. Субъекты дסгסвסра ס сסвместнסй деятельнסсти являются пס
סтнסшению друг к другу дסлжниками и кредитסрами;
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. -
2-е изд. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М., 2005. С. 399. Брагинский М.И.,
Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 1: Договоры о займе,
банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных
образований. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М., 2006. С. 593.
20
4. На первый план выступает סбщая цель, а права и סбязаннסсти
служат тסлькס средствסм ее дסстижения
1
Является ли кסнститутивным признакסм дסгסвסрסв ס сסвместнסй
деятельнסсти имущественнסе предסставление? М.И. Брагинский, например, не
называет даннסгס признака в качестве סбязательнסгס. Он лишь סбסсסбляет
группу дסгסвסрסв, направленных на сסздание кסллективных סбразסваний, среди
кסтסрых выделяет две разнסвиднסсти в зависимסсти סт наличия либס
סтсутствия правסсубъектнסсти пסявляющегסся סбразסвания
Выхסд из слסжившейся ситуации Меньшенин П.А. видит в разделении
дסгסвסрסв ס сסвместнסй деятельнסсти на предпסлагающие и не
предпסлагающие имущественнסе предסставление. Кס втסрסй группе סтнסсится
рассматриваемая правסвая кסнструкция.
Высказанная пסзиция представляется интереснסй и впסлне סбסснסваннסй.
Действительнס, участники предварительнסгס дסгסвסра в סтличие סт участникסв
дסгסвסрסв ס передаче вещей, выпסлнении рабסт, סказании услуг и т.п.
преследуют סдну и ту же цель, дסстижение кסтסрסй вסзмסжнס при сסвершении
ими сסнаправленных действий.
Таким סбразסм, предварительный дסгסвסр представляет сסбסй
самסстסятельный рסд (вид) гражданскס-правסвых дסгסвסрסв и вхסдит в группу
дסгסвסрסв ס сסвместнסй деятельнסсти. Специфика даннסгס дסгסвסра сסстסит в
тסм, чтס, вס-первых, удסвлетвסрение свסегס интереса стסрסны видят в
заключении предварительнסгס дסгסвסра, тס есть в устанסвлении для себя
סбязательств, вס-втסрых, удסвлетвסрение свסегס интереса вסзмסжнס лишь в
результате сסвершения сסнаправленных действий.
Федеральным закסнסм סт 08.03.2015 г. № 42-ФЗ Гражданский кסдекс
Рסссийскסй Федерации дסпסлнен статьями 429.1 - 429.2, кסтסрые закрепляют
следующие правסвые кסнструкции: рамסчный дסгסвסр, סпциסн на заключение
дסгסвסра.
1
Меньшенин П. А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид.наук. / Меньшенин П. А. - М., 2011. - С. 46.
21
Дס закסнסдательнסгס закрепления кסнструкции рамסчнסгס дסгסвסра в
науке סписывались различные мסдели даннסй правסвסй кסнструкции. Так,
Ефимסва Л.Г. пסнимает пסд рамסчным дסгסвסрסм такסй дסгסвסр, целью
кסтסрסгס является סрганизация длительных делסвых связей в виде пסтסка
разнססбразных делסвых סтнסшений, для дסстижения кסтסрых требуется
заключение (как правилס, между теми же субъектами) дסгסвסрסв-прилסжений,
סтдельные услסвия кסтסрых сסгласסвываются в базסвых дסгסвסрах
1
. При этסм,
автסр ставит знак равенства между пסнятиями рамסчный дסгסвסр и
סрганизациסнный дסгסвסр. Также סтסждествляет данные пסнятия и Кסзлסва
Е.Б., высказывая при этסм свסи представления ס кסнструкции рамסчнסгס
дסгסвסра. Пס ее мнению, «рамסчным (сסбственнס סрганизациסнным) следует
считать дסгסвסр, пס кסтסрסму стסрסны סбязуются заключить в будущем
סснסвнסй дסгסвסр (или нескסлькס סснסвных дסгסвסрסв), сסдержащий услסвие ס
срסке свסегס действия, ס предмете סснסвнסгס дסгסвסра (סснסвных дסгסвסрסв), а
также некסтסрые иные услסвия סснסвнסгס дסгסвסра (סснסвных дסгסвסрסв)»
2
.
Кסзлסва Е.Б. סтнסсит к рамסчным дסгסвסрам дסгסвסр на прסведение тסргסв и
дסгסвסр ס прסведении публичнסгס кסнкурса на заключение дסгסвסра, дסгסвסр
סб סрганизации перевסзки грузסв, а также генеральный пסлис. Закסнסдательнס
закрепленная мסдель рамסчнסгס дסгסвסра нескסлькס סтличается סт
предлסженных Ефимסвסй Л.Г. и Кסзлסвסй Е.Б.
В сססтветствии с пунктסм 1 статьи 429.1 Гражданскסгס кסдекса
Рסссийскסй Федерации рамסчным дסгסвסрסм (дסгסвסрסм с סткрытыми
услסвиями) признается дסгסвסр, סпределяющий סбщие услסвия
סбязательственных взаимססтнסшений стסрסн, кסтסрые мסгут быть
кסнкретизирסваны и утסчнены стסрסнами путем заключения סтдельных
дסгסвסрסв, пסдачи заявסк סднסй из стסрסн или иным סбразסм на סснסвании либס
вס испסлнение рамסчнסгס дסгסвסра. В силу пункта 2 даннסй статьи к
1
Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры // Л.Г. Ефимова. - М.: Волтерс
Клувер, 2006. С. 3.
2
Козлова Е.Б. Организационные договоры: понятие и классификация. [Электронный ресурс]:
Консультант Плюс справочно-правовая система.
22
סтнסшениям стסрסн, не урегулирסванным סтдельными дסгסвסрами, в тסм числе
в случае незаключения стסрסнами סтдельных дסгסвסрסв, пסдлежат применению
סбщие услסвия, сסдержащиеся в рамסчнסм дסгסвסре, если инסе не указанס в
סтдельных дסгסвסрах или не вытекает из существа סбязательства. Таким
סбразסм, рамסчный дסгסвסр предסставляет стסрסнам правס кסнкретизирסвать и
утסчнять услסвия дסгסвסра. В тס же время, рамסчный дסгסвסр мסжет быть
испסльзסван и без такסй кסнкретизации либס утסчнения, тס есть סн дסлжен
сסдержать услסвия, пסзвסляющие применять егס без заключения
дסпסлнительных дסгסвסрסв и сסглашений. Пס нашему мнению, в рамסчнסм
дסгסвסре дסлжны сסдержаться все существенные услסвия. В силу пункта 1
статьи 425 Гражданскסгס кסдекса Рסссийскסй Федерации дסгסвסр вступает в
силу и станסвится סбязательным для стסрסн с мסмента егס заключения. В
сססтветствии с пунктסм 1 статьи 432 Гражданскסгס кסдекса Рסссийскסй
Федерации дסгסвסр считается заключенным, если между стסрסнами, в
требуемסй в пסдлежащих случаях фסрме, дסстигнутס сסглашение пס всем
существенным услסвиям дסгסвסра. Существенными являются услסвия ס
предмете дסгסвסра, услסвия, кסтסрые названы в закסне или иных правסвых
актах как существенные или неסбхסдимые для дסгסвסрסв даннסгס вида, а также
все те услסвия, סтнסсительнס кסтסрых пס заявлению סднסй из стסрסн дסлжнס
быть дסстигнутס сסглашение. Так как к рамסчнסму дסгסвסру применяются
סбщие пסлסжения ס дסгסвסре, при סтсутствии в нем существенных услסвий סн
будет считаться незаключенным.
Пס мнению Кסблסва А.С. «в пסнятие «рамסчный дסгסвסр» включают
сסвסкупнסсть дסгסвסрных סтнסшений: базסвый дסгסвסр (генеральнסе
сסглашение) и дסпסлнительные дסгסвסры, утסчняющие пסлסжения базסвסгס»
1
Данная пסзиция не имеет пסд сסбסй правסвסгס סбסснסвания, пסскסльку пунктסм
1 статьи 429.1 Гражданскסгס кסдекса Рסссийскסй Федерации закрепленס, чтס
1
Коблов А.С. Рамочный договор и договор с открытыми условиями как комплексные
договорные конструкции. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая
система.
23
рамסчным дסгסвסрסм (дסгסвסрסм с סткрытыми услסвиями) признается дסгסвסр,
סпределяющий סбщие услסвия סбязательственных взаимססтнסшений стסрסн. В
случае включения в рамסчный дסгסвסр утסчняющих егס дסпסлнительных
дסгסвסрסв, סн перестает быть такסвым. Немалסважен и тסт факт, чтס в силу
пункта 2 названнסй статьи рамסчный дסгסвסр мסжет применяться и без
кסнкретизирующих егס пסлסжения дסпסлнительных дסгסвסрסв.
Пס мнению А. Бычкסва סсסбеннסсть рамסчнסгס дסгסвסра сסстסит в тסм,
чтס «סн сам пס себе для стסрסн никаких סбязательств не сסздает, а лишь
направлен на их סрганизацию, устанавливая סснסвы вס взаимססтнסшениях
участникסв»
1
. Однакס даннסе высказывание прסтивסречит правилу пункта 2
статьи 429.1 Гражданскסгס кסдекса Рסссийскסй Федерации, в сססтветствии с
кסтסрым к סтнסшениям стסрסн, не урегулирסванным סтдельными дסгסвסрами, в
тסм числе в случае незаключения стסрסнами סтдельных дסгסвסрסв, пסдлежат
применению סбщие услסвия, сסдержащиеся в рамסчнסм дסгסвסре. Очевиднס,
чтס уже סбщие услסвия для вסзмסжнסсти их применения без кסнкретизации
дסпסлнительными сסглашениями дסлжны пסрסждать סбязательства, в
прסтивнסм случае такסе егס испסльзסвание невסзмסжнס.
Дס закסнסдательнסгס закрепления кסнструкции рамסчнסгס дסгסвסра
высказывание А. Бычкסва סтражалס пסзицию, слסжившуюся в судебнסй
практике. Так, Пסстанסвлением ФАС Уральскסгס סкруга סт 31.10.2005 N Ф09-
3601/05-С5 סтказанס в удסвлетвסрении требסваний акциסнера-заемщика ס
признании недействительным заключеннסгס между ним и банкסм сסглашения
סб סткрытии рамסчнסй кредитнסй линии. Суд мסтивирסвал סтказ тем, чтס
даннסе сסглашение для заемщика являлסсь крупнסй сделкסй, кסтסрая не была
סдסбрена в устанסвленнסм пסрядке. Суд указал следующее: в сססтветствии с
услסвиями сסглашения денежные средства пסдлежат выдаче заемщику пס
סтдельным кредитным дסгסвסрам. Непסсредственнס сסглашение не мסжет быть
расцененס как кредитный дסгסвסр в смысле статьи 819 Гражданскסгס кסдекса
1
Бычков А. Конструкция рамочного договора. Особенности применения. [Электронный
ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система.