34
фундаментальный труд М.И. Брагинского и В.В. Витрянского «Договорное право»
1
.
Однако судебная практика условия предварительного договора еще толкует не
однозначно. А именно, толкование норм материального права про предмет и срок
предварительного договора, порядок оформления соглашения о задатке в качестве
способа обеспечить исполнение обязательства по предварительному договору.
Сделаем анализ судебной практики применения предварительного договора, в
продолжение предыдущего параграфа, на примере купли-продажи жилой
недвижимости. Актуальность именно данного вида сделок указывалась нами выше.
Β статье 554 ГК РФ определено, что договор продажи недвижимости должен
содержать данные, которые позволяют точно установить недвижимое имущество,
которое должно быть передано покупателю по договору, в том числе данные по
расположению недвижимости на определенном земельном участке либо в составе
иного недвижимого имущества.
Конструкция п. 4 ст. 445 ГК, на которую делает отсылку ст. 429 ГК, должна
быть признана не совсем удачной. Она определяет только, что у потерпевшего
участника есть право требовать заключить договор в обязательном порядке и не
говорит о том, какое решение должен вынести суд по такому иску. Между тем в ГК
содержатся нормы, которые регулируют похожие правоотношения, где при наличии
ненадлежащего поведения стороны заключаемой сделки, определяется не право
получения судебной защиты, по сути, процессуальное право, а правомочие суда на
приведение сделки в соответствие с ее условиями. Β качестве примера можно
привести ст. 165 ГК, которая наделяет суд правомочием на признание сделки
действительной, если лицо уклоняется нотариально ее оформить, а если оно не
желает пройти государственную регистрацию – на вынесение решения
зарегистрировать сделку. Похожую процедуру предусматривает ст. 551 и другие
нормы ГК.
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.:
Статут, 2011. – 602 с.
35
На первый взгляд, предварительный договор является конструкцией очень
понятной, а потому - простой. Его назначение - установление обязательства по
заключению договора о передаче имущества, оказанию услуг, выполнению работ в
будущем, то есть его используют если участники по каким-либо причинам не могут
осуществить заключение основного договора сразу. Однако, на основании практики
применения ст. 429 ГК РФ, данная конструкция совсем не так проста, как кажется.
Далее проанализируем наиболее часто встречающиеся проблемы, с которыми
сталкиваются стороны арбитражного судопроизводства
1
.
Можно ли заключить предварительный договор, если у основного договора
конструкция реального?
По смыслу п. 4 ст. 445 ГК РФ он должен применяться только к
консенсуалъным договорам. Поскольку все существенные условия будущего
соглашения участниками уже оговорены предварительно, судебное решение станет
основанием, чтобы возникло новое правоотношение. Однако если предварительным
соглашением определены права и обязанности в будущем реальном договоре,
ситуация совершенно другая. В этом случае, чтобы возник договор, судебного
решения мало, так как им не может быть заменена передача вещи, без которой
правоотношение не возникнет. Поэтому, требование понудить на заключение
реального договора (п. 4 ст. 445 ГК РФ) должно включать в себя также и требование
особого способа его заключения - передать (предоставить) вещь. А это уже иной иск
- присуждение. В одном производстве потребовалось бы рассмотрение двух
требований: понудить заключить договор, и (если удовлетворено первое) присудить
конкретную вещь.
Судебной практикой подтверждается данный вывод. Так, вынося решение по
конкретному делу судом отмечено, что у спорного договора отсутствует
предварительный характер, он представляет собой договор займа, его нельзя
1
Гутова Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал
российского права. - 2015. - № 3. – С. 8-12
36
признать заключенным, в связи с тем, что по нему вопреки п. 1 ст. 807 ГК РФ не
осуществлялась передача суммы займа (постановление ФАС Московского округа от
28 декабря 2015 г. N КГ-А40/14547-15)
1
.
Возможно ли установление в предварительном договоре срока, в течение
которого необходимо заключить основной договор, путем указания на событие,
которое неизбежно должно наступить?
Из практики видно, что заключая сделки, связанные с отчуждением
недвижимости в форме предварительного договора, участниками часто не может
сразу определиться срок для заключения основного договора, и указывается как
отправная точка событие - момент регистрации права собственности. Зачастую это
происходит потому, что при купле-продаже недвижимости необходимо
регистрировать право собственности на отчуждаемое имущество.
Суд квалифицируя такое отлагательное условие, в соответствии с которым
срок заключения основного договора зависит от действий участника по сдаче
помещения в эксплуатацию, обосновывая свою позицию сослался на п. 1 ст. 157 ГК
РФ, отметив обязательную связь отлагательного условия и обстоятельства, не
зависящего от воли сторон. Между тем, сдать помещения в эксплуатацию находится
в полной зависимости от воли одного из участников (постановление ФАС Волго-
Вятского округа от 5 июля 2015 г. № А28-10224/2015-284/17)
2
.
Помимо этого, обстоятельство, которое зависит от воли одного из участников,
не подходит под критерий неизвестности. В одном из решений, судом было указано,
что не соответствует ст. 157 ГК РФ условиям договора, в котором «факт наличия
договорных обязательств в соответствии с договором купли-продажи квартиры
1
Постановление ФАС Московского округа от 28.12.2015 № КГ А-40/14547-15 // СПС
«Консультант Плюс».
2
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5.07.2015 г. № А28-10224/2015-284/17 // СПС
«Консультант Плюс».
37
поставлен в зависимость от факта неуплаты денежного долга» (постановление ФАС
Западно-Сибирского округа от 10.11.2013 г. № Ф04/5756-657/А81-2013)
1
.
Развернутую аргументацию такой позиции можно найти в постановлении
ФАС Северо-Кавказского округа от 7.10. 2015 г. № Ф08-3832/2015: «Содержание
статьи (ст. 157 ГК РФ) говорит о существовании определенных требований к
«условию». Чтобы признать условную сделку недействительной, достаточно чтобы
отсутствовало хотя бы одно из них. Условие должно представлять собой
обстоятельство, не зависящее от воли сторон, и наступать в будущем времени. При
этом участники не должны знать, наступит соответствующее обстоятельство или
нет. Поэтому, всегда должна присутствовать вероятность как наступления, так и
ненаступления условия»
2
.
Однако в практике может встретиться и иное мнение о проблеме
отлагательных условий. Так, постановлением ФАС Московского округа от
24.08.2014 г. № КГ-А40/7196-14 судом признано правомерным условие, которое
связывает возникновение прав и обязанностей с получением одним из участников
кредита
3
. Постановлением ФАС Уральского округа от 10.11.2016 г. № Ф09-2709/16-
ГК судом признано соответствующим ст. 157 ГК РФ условие о выдаче кредита
после того как оформлены договоры залога
4
.
Очевидно, что нельзя ориентироваться на такие судебные решения, так как в
них проигнорировали общепризнанную квалификацию события в качестве
юридического факта, который находится за пределами сферы волевого воздействия.
Другое понимание природы такого события должно быть серьезно теоретически
обоснованно, что судами сделано не было.
1
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.11.2013 г. № Ф04/5756-657/А81-2013 //
СПС «Консультант Плюс».
2
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 7.10. 2015 г. № Ф08-3832/2015// СПС
«Консультант Плюс».
3
Постановление ФАС Московского округа от 24.08.2014 г. № КГ-А40/7196-14 // СПС
«Консультант Плюс».
4
Постановление ФАС Уральского округа от 10.11.2016 г. № Ф09-2709/16-ГК // СПС «Консультант
Плюс».
38
Будет ли подчиняться заключение основного договора общим правилам,
которые установлены в ст. 432 ГК РФ?
Статья 429 ГК РФ подробно не регулирует процедуру заключения основного
договора. Будет ли соблюден при этом общий порядок, а именно, направлена оферта
и получен последующий акцепт? Или достаточно одному из участников получить
какое-либо уведомление, из которого следовал бы вывод о его намерении считать
себя связанным обязательством, которое характерно для основного договора?
Основной договор, в соответствии с постановлением ФАС Центрального
округа от 17.05.2016 г. по делу № А36-3634/2015, может возникнуть только при
соблюдении участниками предписаний п. 2 ст. 432 ГК РФ (согласно контексту п. 6
ст. 429 ГК РФ)
1
.
О различных правовых последствиях предварительного и основного
договоров говорит и арбитражно-судебная практика. Так, ВАС РФ признал
противоречащими закону выводы суда первой инстанции о том, что в
предварительном договоре купли-продажи содержатся все условия основного и он
сам представляет собой основание к признанию за истцом права собственности на
спорное нежилое помещение (ФАС Уральского округа Постановление от 16.06.2015
г. № Ф09-1660/15-СЗ)
2
.
Будет ли взыскиваться неустойка, которой обеспечивается заключение
основного договора?
Если обязательство по заключению основного договора обеспечено согласно
предварительному соглашению неустойкой, можно ли, помимо нее, осуществить
взыскание и убытков, как об этом говорит ст. 445 ГК РФ?
1
Постановление ФАС Центрального округа от 17.05.2016 г. по делу № А36-3634/2015 // СПС
«Консультант Плюс».
2
Постановление ФАС Уральского округа от 16.06.2015 г. № Ф09-1660/15-СЗ // СПС «Консультант
Плюс».
39
ФАС Северо-Западного округа постановлением от 30.08.2015 г. № А56-
5519/14
1
указал, что ч. 5 ст. 429 ГК РФ определяет последствия несоблюдения
положений предварительного договора. Законодательством предусматривается
взыскание (если участник необоснованно уклоняется от заключения договора) не
неустойки, согласно предварительному соглашению, а убытков.
Такой вывод окружного суда считаем неправильным. Предварительным
договором порождается обязательство по заключению основного договора в
будущем. На основании ст. 330 ГК РФ обязательство может обеспечивать
неустойка. Взыскание убытков (если они доказаны) не может препятствовать
взысканию предусмотренной в соглашении неустойки (ст. 394 ГК РФ). Иначе
придется признать правильным вывод о том, что предварительным договором не
порождаются обязательства, а если и порождаются, то особенные, не
обеспечиваемые неустойкой.
Возможно ли обеспечение задатком заключение основного договора?
Согласно ст. 380 ГК РФ, внесением задатка подтверждается заключение
договора и обеспечивается его исполнение. Исполнение предварительного
соглашения имеет своей целью возникновение в последующем основного договора.
Анализируя действующую практику, мы видим, что она всегда положительно
решает вопрос об обеспечении обязательства заключить договор в будущем с
помощью задатка. Очевидно, что в таких случаях выводы судов о применении норм
ГК РФ о задатке с целью обеспечить обязательства по заключению основного
договора - неверны. Судами не учитывается, что в соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ,
задатку присуща обеспечительная функция и его можно использовать только в
денежных обязательствах. Но предварительным договором не порождаются
денежные обязательства
2
.
1
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2015 г. № А56-5519/14 // СПС
«Консультант Плюс».
2
Гутова Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал
российского права. - 2015. - № 3. – С. 8-12
40
Таким образом, в его границах не возможна реализация функций задатка,
предусмотренных в ст. 380 ГК РФ.
Возможно ли заключить предварительный договор о залоге недвижимости в
будущем?
Β арбитражно-судебной практике не допустимо заключение залоговых
отношений в форме предварительного договора. Β соответствии с судебной
практикой, истец подал в суд требование понудить заключить договор залога и
указал, что он и ответчик заключили предварительный договор на залог
недвижимого имущества с целью обеспечить исполнение обязательств по
кредитному договору от 14.01.2005 г. № К022
1
.
Отказ удовлетворить иск, суд первой инстанции мотивировал тем, что
согласно п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительные договора заключаются в форме,
которая установлена для основных договоров, если же их форма не установлена, то
письменно. Β этой связи рассматриваемый предварительный договор залога должен
быть нотариально удостоверен и пройти государственную регистрацию в
обязательном порядке, который при его несоблюдении влечет недействительность
(п. 1 ст. 165 ГК РФ).
Апелляционная инстанция указала на необходимость изменить
мотивировочную часть решения суда первой инстанции в части несоблюдения
нотариальной формы и государственной регистрации сделки.
Вывод апелляционной инстанции о том, что предварительный договор
ничтожен, вполне обоснован. Суд правильно указал на то, что залог есть способ
обеспечения обязательства.
Оценивая законность заключения договора залога и его действительность,
нужно принимать во внимание акцессорность характера создаваемого им
1
Гутова Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал
российского права. - 2015. - № 3. – С. 8-12
41
обязательства, чем, в частности, исключается возможность заключить договор
залога в форме предварительного соглашения.
Согласно с п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору участники берут
на себя обязанность по заключению в будущем договора о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг (основной договор по условиям,
предусмотренным в предварительном договоре). Договор залога в качестве
обеспечительного, акцессорного в этот круг гражданско-правовых договоров не
входит (постановление ФАС Уральского округа от 28.03.2016 г. № Ф09-2126/16-СЗ
по делу № А60-Ш49/15-С2)
1
.
Подводя итоги первой главы настоящей работы, можно сделать следующий
вывод. Предварительным договором образуется самостоятельный род (вид)
договорных обязательств, относящихся к группе гражданско-правовых договоров о
ведении общего дела.
Предварительный договор не может быть построен по модели «ты - мне, я -
тебе» (то есть обязательства его участников не носят встречный характер). Предмет
интереса каждого участника предварительного договора состоит в заключении
основного договора в качестве результата предпринимаемых сторонами совместных
действий. Обязательства участников предварительного договора имеют одинаковое
направление с целью установить обязательственные отношения из основного
договора.
Природа, характер и направленность обязательства заключить договор
отличаются следующими признаками. Во-первых, с экономической (то есть по сути,
а не формально) точки зрения оно подготовительное, организационное. Во-вторых,
это обязательство не имущественное, хотя и создает обязательства имущественного
содержания.
1
Постановление ФАС Уральского округа от 28.03.2016 г. № Ф09-2126/16-СЗ по делу № А60-
Ш49/15-С2 // СПС «Консультант Плюс».
42
В-третьих, имеет неразрывную связь с личностью должника и кредитора, из-за
чего нельзя уступить право требования заключить договор. Аналогична причина не
вхождения в состав наследственной массы прав и обязанностей в обязательстве
заключить договор. На ряду с этим возможен свободный переход между
юридическими лицами права требования и обязательства по заключению основного
договора, при реорганизации, так как этим видом универсального правопреемства
охватываются все права и обязанности, сюда входят также неимущественные и
имеющие неразрывную связь с личностью должника (кредитора).
Предмет предварительного договора может состоять не только из действий,
связанных с заключением основного договора, устанавливающего обязательство по
передаче имущества, выполнению работы, оказанию услуги или совершению
совместных действий, но также из действий, связанных с совершением
односторонней сделки, представляющей собой основание к возникновению
обязательства по передаче имущества, выполнению работы или оказанию услуги (к
примеру, выдача векселя в pactum de cambiando). Основываясь на вышеизложенном,
считаем целесообразным п. 1 ст. 429 ГК РФ дополнить указанием на то, что в
качестве предмета предварительного договора могут выступать также действия по
совершению односторонней сделки, представляющей собой основание к
возникновению обязательств по передаче имущества, выполнению работы или
оказанию услуги.
43
Глава 2. Особенности защиты сторон предварительного договора
2.1. Понуждение о заключении основного договора: теоретический и
практический аспекты
Настоящая глава направлена на рассмотрение особенностей применения в
отношении предварительных договоров требований исполнить обязанность в натуре
(то есть понудить заключить договор). Кроме того, требуется специальное
рассмотрение вопроса об обеспечении обязательств из предварительного договора
задатком.
У остальных способов защиты гражданских прав нет, как нам представляется,
касательно предварительного договора особой специфики и поэтому в данной главе
нами не исследуются.
Считаем важным понимание того, что заключение предварительного договора
не влечет переход прав собственности, возникновение обязательств передать
имущество или оказать услугу, однако им порождается у участников право и
обязанность на заключение основного договора.
В соответствии с определением от 04.07.2017 по делу № 33-20647 Московским
городским судом признана правомерность отказа удовлетворить иск о признании
права собственности на нежилое помещение, потому что не возникает на основании
предварительного договора право собственности на нежилое помещение, а если
ответчик необоснованно уклоняется заключать договор, право истца должно
защищаться в другом порядке - обратиться в суд и требовать понудить заключить
основной договор
1
.
Это право закреплено в п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 Гражданского кодекса РФ.
1
Определение Московского городского суда от 04.07.2017 по делу № 33-20647 // СПС
«Консультант Плюс».