64
условий предварительного договора по купле-продаже недвижимости он и Б. Ю.
взяли на себя обязательство по заключению договора купли-продажи не
завершенного строительством жилого помещения и пройти регистрацию его в
Управлении ФНС по Тюменской области в определенные сроки. Данное
обязательство обеспечивал штраф в размере 5 тысяч рублей за каждый день
просрочки. При этом ответчик давал гарантии, что данное имущество никому не
продавал, не дарил, запреты и аресты на него не наложены. После того как
участники заключили основной договор оказалось, что на проданном имуществе
было обременение - ипотека, в связи с чем государственную регистрацию договора
купли-продажи произвели нарушив установленные предварительным договором
сроки. Договор купли-продажи зарегистрировали, просрочив исполнение
обязательств на пять месяцев. Решение Кировского районного суда г. Тюмень
исковые требования взыскать штраф удовлетворило частично применив ст. 333 ГК
РФ, так как разбирая настоящее дело суд первой инстанции установил, что ответчик
Б. Ю. допустил просрочку исполнения обязательства в отношении государственной
регистрации договора, а именно не предпринял достаточные и своевременные меры,
чтобы представить сведения о прекращении ипотеки на продаваемую им
недвижимость и в соответствии с условиями договора должен заплатить штраф за
то, что нарушил обязательства по договору
1
.
Подводя краткие итоги, отметим, что в практике платежи по
предварительному договору все-таки производят. Целью их совершения чаще всего
заключается в подтверждении серьезности намерений сторон по заключению
сделки, платежеспособности приобретателя имущества, обеспечении собственника
продаваемого объекта суммой, необходимой для подготовки к сделке, и т. п. Как
правило, данные платежи уплачивают в зачет цены основного договора,
заключаемого в будущем.
1
Решение Кировского районного суда г. Тюмень от 15.02.2017 г. по делу № А91/23174/2017 //
oblsud.tum.
65
Если возникает спор о подобных платежах, судам приходится давать их
правовую квалификацию.
2.3. Заключение договора в обязательном порядке как последствие
неисполнения предварительного договора
Регулируя предварительный договор в ст. 429 Гражданского кодекса РФ,
законодателем особо акцентировано внимание на охранительном аспекте этого
обязательства. Действительно, последствиям неисполнения предварительного
договора принадлежит огромная роль при необходимости определить
эффективность договорной конструкции целиком и в основном задают ее целевое
назначение, а также сферу ее практического применения.
По мнению А.В.Санина, при анализе обязательств неимущественного
содержания, «размеры и способы защиты тесно связаны с организацией судебного
осуществления обязательств, то есть с принципами этого гражданского процесса
вообще и исполнительного производства в частности. Защищать неимущественные
интересы кредитора, связанные с обязательством, можно при любой системе
судебного осуществления, но наиболее полную защиту дает кредитору тот процесс,
который представляет собой комбинацию всех трех систем: оказание давления на
волю должника, исполнение in natura и возмещение ущерба каждой в известных
пределах»
1
. Данное высказывание справедливо и по отношению к
рассматриваемому нами предварительному договору.
Β соответствии со ст. 310 и 429 ГК РФ отказ заключать основной договор
является неисполнением предварительного договора. Такой отказ представляет
собой типичную ситуацию, привлекающую к себе большой интерес исследователей,
так как ее надлежащим регулированием предопределяется эффективность
1
Санин А. В. Стороны в предварительном договоре: их защита права и обязанности // Юрист, -
2017. - № 2. – С. 15-21
66
механизма защиты прав, вытекающих из предварительного договора, а также
функции изучаемой договорной конструкции.
Таким образом, отказ (уклонение) заключать основной договор является
неисполнением должником (лицом, от которого требуют заключить основной
договор) субъективной обязанности, которая вытекает из обязательственного
правоотношения, в результате чего возникают новые возможности у контрагента,
одной из которых является предъявление требования принудительно осуществить
право. Неизбежность понуждения заключить основной договор, на наш взгляд,
может быть оптимизирована de lege ferenda усилением диспозитивности данных
правовых норм. Считаем, право предъявить требование понудить заключить
основной договор, должно быть сохранено в качестве типичного последствия
нарушения предварительного договора и только в виде исключения устраняться по
закону, предварительного договора, существа основного договора. Этим правом
дается возможность достичь (воздействуя на поведение другого лица) определенный
правовой результат - заключение основного договора. Г.Н.Новоселовой выделялась
особая группа обязательств, имеющих своим направлением совершение должником
какой-либо сделки по отношению к кредитору
1
. Кроме предварительного договора,
к этой классификационной группе относятся и некоторые другие соглашения.
Основываясь на формулировке ГК РФ, в качестве способа защиты права в
таком случае должно быть признано требование заключить договор в обязательном
порядке. Поэтому, на первый взгляд, этот иск должен соответствовать модели иска о
присуждении (исполнительный иск), то есть рассматривать его надо в качестве
разновидности присуждения исполнить обязанность в натуре. Но А.Н.Каюков
высказывает мнение, о замене в этом случае договора решением суда, которое
«становится юридическим фактом, который порождает договорное обязательство на
условиях предварительного договора»
2
(думаем, что автор здесь говорит об
1
Новоселова Г.Н. К вопросу о понуждении заключить договор на условиях предварительного
договора // Законодательство и экономика. 2016. - №12. - С.26-29.
2
Каюков А.Н. Гражданский спор: Практическая цивилистика. М.: Статут, 2013. – 533 с.
67
историческом опыте регулирования таких отношений: в ст. 182 о запродажной
записи ГК РСФСР 1922 г. устанавливалось право суда на признание совершенным
основного договора
1
), из чего делается вывод, что и в современной ситуации
решение суда должно входить в число решений, которые не нуждаются в
исполнении.
Мы понимаем, что формулировка «признать договор совершённым» может
дать повод думать, что суд использует фикцию совершенности основной сделки
участниками, но дальнейшее регулирование ст. 186 ГК 1922 г. говорит о том, что
именно судом по его решению устанавливается договорное правоотношение и,
поэтому, исключается использование фикции наличия сделки, которая совершена
участниками ранее, а «совершает» ее в настоящее время.
Такой иск можно воспринимать в качестве обладающего признаками
преобразовательного (конституирующего) иска и иска, присуждающего исполнение
обязанности в натуре одновременно. Притязание, по мнению В.С.Атасова, не может
выступать в качестве предмета преобразовательного иска. Однако им же
отмечалось, преобразовательные решения суда дают возможность истцу
осуществлять право преобразовать правоотношения с одной особенностью, которая
заключается в том, что акт судебного решения представляет собой здесь единую и
потому необходимую форму осуществления данного права
2
.
Наличие обоснованности при выделении этого вида исков часто подвергалось
сомнениям. По мнению А.А.Левина, «иск о присуждении или исполнительный иск -
это иск, о принудительном исполнении подтвержденной судом обязанности
ответчика»
3
.
1
Гражданский кодекс РСФСР от 11 ноября 1922 г. // Собрание узаконений и распоряжений
правительства за 1922 г. — М., 1950.
2
Атасов В.С. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.:
Статут, 2013. – 352 с.
3
Левин А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав.
СПб.: Нева, 2014. – 282 с.
68
В силу возможности придать различные процессуальные формы подобным
требованиям, рассмотрим данную проблему подробнее и, в первую очередь,
остановимся на ст. 445 ГК РФ, согласно которой: «Если сторона, для которой в
соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора
обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд
с требованием о понуждении заключить договор». Появляется вопрос как
соотносится использованное здесь выражение «понуждение заключить договор» и
формулировка ГК 1922 г. «признать совершённым» (ст. 182а-182в) (однако и при
действии ГК РСФСР 1922 г. ряд источников довольно неожиданно трактовал
положения указанных статей - при понуждении заключить договор, суды обязывали
подписать договор и выслать его ответчику). Мы считаем, они не идентичны. Если
по первому появляется обязанность совершить фактические действия, то ценность
второго заключается в том, что возникает юридический факт, приводить в
исполнение который не нужно.
Согласно ст. 173 АПК РФ «Решение о заключении или об изменении
договора» говорится, что «по спору, возникшему при заключении или изменении
договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по
каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор
указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор» (то есть
участники обязаны будут заключить договор, причем оба, а это не в полной мере
согласуется со смыслом п. 4 ст. 445 ГК РФ (в ст. 174 АПК РФ речь идет только про
ответчика). Частично данное противоречие снимает наличие распорядительных
процессуальных правомочий участников. При помощи этого решения участник
берет на себя обязанность по осуществлению особых действий (заключению
договора), и в этом смысле ситуацию, рассмотренную в ст.173 АПК РФ, можно
интерпретировать в качестве частного случая ст.174 АПК РФ, регламентирующую
вынесение решения, которое обязывает ответчика к совершению определенных
действий. Этот вывод подкрепляют и нормы Закона об исполнительном
69
производстве, в ст. 73 которого отсутствуют указания по различному исполнению
решений, выносимых по ст. 173 и ст. 174 АПК РФ.
Этот иск определяют как входящий в число исков о присуждении также в ст.
206 ГПК РФ
1
. Подобную квалификацию данного иска можно встретить и в
литературе. Комментируя ст. 130 АПК РФ, К.А.Андрюнин пишет: «Резолютивная
часть решения о понуждении заключить договор должна содержать: 1) предписание
участнику о заключении договора; 2) условия, по которым они обязаны заключить
договор (учитывая представленный проект договора)»
2
.
Считаем верной позицию В.С.Атасова, который утверждает, что
«эффективность или неэффективность принуждения в гражданском праве
необходимо оценивать только по конечному результату использования
принуждения – получилось ли у защиты полностью восстановить нарушенное
гражданское право»
3
. Основываясь на данном принципе, более эффективно было бы
закрепить основания такой активности суда, как право «создать» договорное
правоотношение по основному договору (тогда решение обладало бы материально-
правовым действием). Однако, по нашему мнению, наличие такого права у суда
трудно предположить основываясь на действующем законодательстве (в первую
очередь ст. 445 ГК РФ, 173, 174 АПК РФ, 206 ГПК РФ, ст. 73 Закона об
исполнительном производстве
4
). Законодателем даже при принудительном
заключении договора в соответствии с решением суда делается попытка сохранения
института договора в качестве двусторонней сделки, и неотъемлемого его свойства -
свободы заключения договора. Хотя реализация свободы договора здесь весьма
условна.
1
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. (с
изменениями и дополнениями от 29.07.2017 N 260-ФЗ) // СЗ РФ от 18 ноября 2002 г. N 46 ст. 4532
2
Андрюнин К.А. К вопросу о правовых формах предварительного договора // Российский
юридический журнал. - 2015. - № 4. – С. 15-23
3
Атасов В.С. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.:
Статут, 2013. – 352 с.
4
Федеральный закон "Об исполнительном производстве" от 2.10.2007 г. N 229-ФЗ (с изменениями
и дополнениями от 26.07.2017 N 190-ФЗ) // СЗ РФ от 8 октября 2007 г. N 41 ст. 4849
70
Мы согласны с мнением Т.Н.Жигановой, что необходимо признать у
судебного решения статус юридического факта гражданского права (или
завершающего юридический состав акта), который создает правоотношение по
предварительному договору
1
. Но данное правило все-таки не может считаться
абсолютным.
Необходимость дифференцировать подходы к исполнению предварительных
договоров в судебном порядке подтверждается примером принудительного
заключения основного договора, обладающего реальным характером. Несомненно,
что по реальным договорам отсутствующий факт передачи вещи нельзя заменить
фикцией ее передачи, так как с ее помощью образуется часть фактических действий,
при отсутствии которых этот «договор» бессмыслен. Β этой связи из приведенного
правила о наличии права у суда «создать» правоотношение следует сделать
исключение, которое охватывает такого рода ситуации и допускает применять иск
об исполнении предварительного договора в натуре (то есть иск другого типа).
Итак, если решение обладает характером удовлетворения иска о присуждении
исполнить обязанности по предварительному договору в натуре, то, чтобы привести
его в исполнение, следует действовать по порядку, закрепленному в ст. 73 Закона об
исполнительном производстве: а) установить срок для добровольного исполнения;
б) если это не выполнено, то налагается штраф и устанавливается новый срок. Β
случае необязательного участия должника в исполнении исполнительного
документа, судебным приставом-исполнителем организуется исполнение, но с
должника взыскивается трехкратный размер расходов на исполнительные действия.
Статья 315 УК РФ устанавливает ответственность за неисполнение приговора
суда, решения суда или другого судебного акта, однако, в составе субъектов нет
граждан
2
.
1
Жиганова Т.Н. Понуждение к заключению основного договора // Арбитражное правосудие в
России, - 2017. - № 1. – С. 21-23
2
Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13 июня 1996 N 63-ФЗ (с изменениями и
дополнениями от 29.07.2017 № 250-ФЗ) // СЗ РФ от 17 июня 1996 г. № 25 ст. 2954
71
По указанной не простой схеме и должно происходить развитие дела.
Отметим, что даже использование подобных «репрессивных» процедур не
гарантирует защиту права на заключение основного договора. Как считает
В.А.Клименко, «видимо, надо признать, что реальные и корректные с позиции права
способы воздействовать на обязанного субъекта (или на его поведение), которые бы
гарантированно обеспечивали лицу управомоченному требуемое поведение
обязанного лица, отсутствуют»
1
.
Иногда существуют и иные причины из-за которых трудно добиться
заключения договора. Так, существует мнение, что иск о понуждении заключить
договор должен удовлетворяться даже если нет возможности исполнить основной
договор (к примеру, индивидуально-определенную вещь специально уничтожили)
2
.
Это оправдано тем обстоятельством, что, взяв за базу основной договор, доказать
убытки гораздо проще, чем основываясь на неимущественном предварительном
договоре. Иск о понуждении заключить договор иногда сопровождает требование
взыскать убытки. Можно предполагать, что контрагент неисправного участника
может согласиться только на взыскание убытков, если будет доказан факт
необоснованного уклонения от заключения основного договора. При этом
требование понудить заключить договор формально остается без связи с причинами
уклонения.
Авторами, однако, не рассматривается действительность сделки (основного
договора), заключая которую участники изначально осведомлены о невозможности
ее исполнить.
В таком случае право понудить заключить основной договор и взыскать
убытки за его неисполнение – вне сомнения является более предпочтительным
способом защиты, однако и здесь могут быть исключения. К примеру, если вещь,
которая должна быть передана с целью заключить основной договор, уничтожена и
1
Клименко В.А. Заключение договора в обязательном порядке // Фемида, - 2017. - № 2. - С. 3-4
2
Иванов В.М. Общее учение об обязательствах. М.: Норма-М, 2010. – 622 с.
72
данный факт не позволяет подписать основной договор на основе предварительного,
то, соответственно, исключается и понуждение к его заключению.
Вопрос, связанный с заключением основного договора, возникает и по
отношению к фидуциарным сделкам (от лат. fiducia - доверие), «...которые имеют
своим основанием особые, лично-доверительные отношения сторон. Утрата этого
характера взаимоотношений участников позволяет любому из них в одностороннем
порядке отказаться исполнять сделку...». Судебное понуждение совершить такие
сделки вступало бы в противоречие с характером отношений участников. Кроме
того, так как договор можно прекратить в одностороннем порядке, судебное
понуждение, конечно, будет неэффективно при защите «нарушенных» прав из
предварительного договора: при заключении договора принудительно в судебном
порядке, у участника есть право по законным основаниям немедленно его
расторгнуть. Поэтому, судом не будет обеспечена реальная защита прав участников
путем установления договорного правоотношения.
Делая вывод по второй главе диссертационной работы отметим, что в
настоящее время реализовать право требования заключить основной договор
основываясь на предварительном договоре весьма сложно. Прямое толкование
норм, имеющих отношение к предварительному договору, имеет связь с
использованием сложнейшей процедуры, которая не всегда способна осуществить
защиту нарушенного права и стать основой заключения основного договора. На наш
взгляд, для суда разумным было бы предоставление права своим решением
удовлетворять преобразовательный иск, так как обеспечить возможность заключить
основной договор – является основополагающей гарантией прав кредитора из
изучаемой договорной конструкции. На наш взгляд, целесообразно законодательное
закрепление нормы о судебном решении, которое касается заключения договора в
обязательном порядке, не только в АПК РФ, но и в ГПК РФ. Конечно, в данном
правиле должны предусматриваться исключения в отношении отдельных указанных
ранее групп предварительных договоров.
73
Таким образом, в норме ГК РФ о понуждении заключить договор должна
подразумеваться дифференциация механизмов осуществления способов защиты в
связи с действием указанных факторов, что, обязательно скажется на повышении
эффективности защиты прав участников, а также конструкции в целом.
Исключения из правила о понуждении заключить основной договор могли бы
выглядеть дополнением в п. 4 ст. 429 ГК РФ: «...если иное не предусмотрено в
законодательстве, договоре или не очевидно из существа основного договора (к
примеру, фидуциарного договора)».