74
Глава 3. Предварительный договор в системе институтов гражданского права
3.1. Сравнительный анализ предварительного и рамочного договоров
Рамочный договор не может квалифицироваться в качестве предварительного
договора, несмотря на наличие схожих признаков.
Договор, все содержание которого направлено на установление обязательства
участников заключить в будущем окончательный/основной договор, называют pacta
de contrahendo. Российское законодательство конструкцию этого договора
определяет как предварительный договор и регулирует ст. 429 Гражданского
кодекса РФ. Конструкция предварительного договора, обозначенная ГК РФ,
обладает следующими признаками данного договора (приложение 3).
Рамочным договором устанавливаются твердые и подробные обязательства,
которые подготавливают заключение других договоров. Таким образом, рамочному
договору, как и предварительному договору, присущ переходный, вспомогательный
характер. Однако, если сравнивать рамочный договор и простой предварительный
договор, то первый более сложное правовое явление, так как на его основе
порождается комплексная комбинация различных обязательств его сторон.
В отличие от предварительного договора предмет рамочного договора не
состоит из обязательств по заключению конкретного договора в будущем. Рамочные
договоры заключают, чтобы организовать будущие экономические
взаимоотношения участников, и для их реализации необходимо заключить не один,
а целую серию договоров, сколько их будет заранее неизвестно, а правовая природа
может различаться. Помимо этого, участники рамочных договоров, зачастую, не
возлагают на себя твердых обязательств по заключению договоров-приложений. В
отличие от предварительных договоров рамочные договоры никогда не содержат
всех существенных условий будущих договоров. В них согласовываются только
75
самые важные условия будущих договоров-приложений, которые, чаще всего,
обладают для них общим характером
1
.
Рамочные договоры необходимо различать от предварительных, договоров
присоединения, публичных и т.д. Так, они обладают некоторым сходством с
предварительными договорами (ст. 429 ГК РФ). Они оба имеют цель - создать базу,
чтобы регулировать будущие отношения участников делового оборота. На ряду с
этим, это две разные договорные модели, которые необходимо различать.
Рамочный договор отличает следующее: он помогает участникам делового
оборота осуществить согласование условий различных договорных типов (поставки
продукции, аренды, подряда, оказания услуг и т. д.). Это является основой его
смешанного (комплексного) характера; в рамочном договоре, как говорилось ранее,
отсутствуют существенные условия будущих соглашений, включая их предмет. В то
же время в предварительном договоре должны содержаться условия, которые
позволят установить предмет, а также условия основного договора, по отношению к
которым на основании заявления одного из участников необходимо достичь
соглашения при его заключении. Кроме того, при отказе контрагента от подписания
конкретного документа, заключить который участники договорились ранее, то, в
соответствии с положениями о предварительном договоре, его можно обязать это
сделать через суд (п. 5 ст. 429 ГК РФ). По рамочному договору такое делать нельзя.
Рамочным договором устанавливаются твердые и подробные обязательства,
которые подготавливают заключение иных договоров. Поэтому, рамочному
договору, как и предварительному договору, присущ переходный, вспомогательный
характер. Однако рамочный договор в сравнении с простым предварительным
договором, более сложное правовое явление, так как им порождается комплексная
комбинация различных обязательств его участников.
1
Бельский Д.В. О соотношении предварительного и рамочного договоров. // Северо-Кавказский
юридический вестник. - Ростов на Дону. - 2016. №3. – С. 62-66
76
Существующей юридической доктриной и правоприменительной практикой
выдвигаются вопросы, связанные с разграничением некоторых договорных
конструкций, в частности, предварительного и рамочного договора. Β соответствии
с предварительным договором согласно ст. 429 ГК РФ участники принимают на
себя обязательства по заключению в будущем договора о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг (основной договор) в соответствии с
условиями, предусмотренными в предварительном договоре. Конструкцию
рамочного договора действующее законодательство не закрепляет. Однако, в
соответствии со сложившейся правоприменительной практикой, возможность
заключить подобные соглашения существует основываясь на общих положениях ГК
РФ о договоре.
Схожесть конструкций предварительных и рамочных договоров говорят о
необходимости разграничивать данные правовые институты с целью повышения
эффективности в регулировании преддоговорных отношений. Если, благодаря ГК
РФ, определить предварительный договор как самостоятельный тип договора не
сложно, то до 2015 года, когда в ГК РФ появилась ст. 429.1, отсутствие норм о
рамочном договоре вызывало трудности.
Действующая правоприменительная практика в своей основе имеет общие
нормы, устанавливающие порядок заключения договора и, если есть согласование
участниками существенных условий договора, признает юридическую силу таких
соглашений, даже если согласовывались некоторые условия на различных этапах.
Однако есть отдельные примеры постановлений суда, отождествляющие
предварительный и рамочный договор. Так, Постановлением от 23.12.2016 по делу
№ А05-8872/2016 «судом разъяснено, Бизнес-словарь рамочный договор определяет
в качестве договора, оговаривающего общие рамки соглашения, предварительные
условия, которые в будущем будут уточняться, когда будет готовиться основной
договор. Заключают такие договора, если до начала выполнения договора не может
быть определен объем и стоимость работ. Рамочным договором фиксируется
77
намерение участников продолжать совместную деятельность в условиях, когда
отсутствует возможность определения объема и стоимости работ.
Таким образом, как посчитал суд, по отношению к ГК РФ рамочный договор
может трактоваться в некоторой степени как предварительный договор (ст. 429 ГК
РФ)»
1
. Научная литература наиболее распространенным критерием разграничения
предварительного и рамочного договоров указывает возможность многократно
заключать договоры на базе рамочного соглашения, а также невозможность
применить присущий предварительному договору способ защиты – понуждение
заключить основной договор.
Не споря с данным утверждением, заметим, что оно не раскрывает существа
различий правоотношений, которые вытекают из указанных договоров, а также
разницы в правовой природе этих институтов вообще.
Согласимся, что рамочным договором порождаются организационно-
правовые отношения, которые в соответствии с предложенной В.М.Ивановым
классификацией должны войти в число организационно-предпосылочных
отношений
2
. На наш взгляд, к организационно-предпосылочным относятся и
отношения, которые порождает предварительный договор. Наряду с этим,
последствия заключения предварительного и рамочного договора имеют различия.
Предварительным договором в соответствии со ст. 429 ГК РФ
предусматривается согласование участниками всех существенных условий
основного договора, однако это положение не имеет своей целью непосредственно
породить заключение основного договора (который влечет возникновение
имущественных отношений).
Β качестве конечного правового результата предварительного договора, на
наш взгляд, необходимо признать заключение основного договора, а конечного
1
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.12.2016 по делу № А05-8872/2016 // СПС
«Консультант Плюс».
2
Иванов В.М. Общее учение об обязательствах. М.: Норма-М, 2010. – 622 с.
78
правового результата рамочного договора – непосредственное перемещение
материальных благ. Β качестве промежуточного результата предварительного
договора изначально выступает секундарное (потестативное) право каждого из
участников заключить основной договор. Каждый участник предварительного
договора связан секундарным правом контрагента. В промежуточном результате
рамочного договора такую правовую связанность невозможно отследить. Разница в
промежуточных правовых результатах рамочного и предварительного договора
проявляется, если рассматривать юридическую природу направления оферты.
Как считает В.В. Витрянский, «направление оферты связывает лицо, которое
ее послало (оферента). Связанность фактом направления оферты означает, что лицо,
которое сделало предложение о заключении договора, при безоговорочном акцепте
данного предложения его адресатом, автоматически становится стороной
договорного обязательства.
Такое особое состояние связанности своим собственным предложением
наступает для лица, которое направило оферту, с момента когда ее получил адресат.
С этого момента оференту необходимо соизмерять свои действия и возможные
юридические последствия, которые может вызвать акцепт его оферты»
1
. Так как в
момент заключения рамочного договора в оферте не содержатся все существенные
условия будущего договора (согласовываются все существенные условия договора
на разных этапах), то правовая связанность сторон, проявляющаяся при
направлении оферты, согласно ст. 435 ГК или заключения предварительного
договора, изначально не появляется. Целью организационных отношений, которые,
по мнению В.И.Мукасевич
2
, порождает рамочный договор, является урегулирование
отношений участников по согласованию оставшихся условий договора. Как указано
разработчиками Проекта концепции совершенствования общих положений
обязательственного права России, «чаще всего участниками оборота заключаются
1
Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования
гражданского законодательства. М.: Статут, 2013. – 623 с.
2
Мусакевич В.И. Рамочный договор // Актуальные вопросы гражданского права 2016. - № 6 - С.
129
79
соглашения, которыми предусматривается возникновение обязательств, нацеленных
как на долгий срок исполнения, содержащий совершение должником
неоднократных или однотипных действий (передать однотипные товары, выполнить
типовые (не высокоперсонализированные) работы и услуги), либо предполагающие,
что указанная в договоре сторона совершит действия, только при наличии которых
могут возникнуть обязательства из множества юридически значимых фактов
(заключение соглашения и совершение оговоренных действий, которые позволяют
осуществить идентификацию предмета договора)»
1
.
Таким образом, отношения в рамочном договоре развиваются по
согласованию «недостающих» условий договора, превращаясь в отношения,
носящие строго имущественный характер. Если рамочный договор признан
недействительным, то будут признаны недействительными совершенные на его
основе сделки. Озвученные Концепцией развития гражданского законодательства
Российской Федерации предложения, в соответствии с которыми, чтобы более
эффективно использовать конструкцию предварительного договора в ГК РФ,
необходимо ограничение круга условий, которые должны быть обязательно
отражены в предварительном договоре, по нашему мнению, не смешивают
рамочный и предварительный договоры из-за обозначенной выше разницы в
условиях рассматриваемых договоров и порождаемых ими конечных правовых
последствий.
3.2. Соотношение предварительного договора и опциона
С 1 июня 2015 г. начали действовать нормы ГК РФ о новых договорах, а
именно, опционе на заключение договора и опционном договоре. Они представляют
1
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена Советом
при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7
октября 2009 г.) // "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", 2009 г., N 11
80
собой принципиально новые типовые договорные конструкции для России
(заметим, что в Англии и США опционный договор это универсальная правовая
конструкция, применимая в отношении различных видов договоров; нормативные
правовые акты, судебная практика и литература используют конструкции
опционного договора в отношении договоров купли-продажи, в частности, ценных
бумаг, недвижимого имущества и прочего, договора аренды, в некоторых иных
случаях).
Стоит отметить, что за рубежом отсутствует четко фиксированное разделение
понятий «опцион» и «опционный договор». В нашей работе, по сути нововведений,
более подробно рассмотрим эти две договорные конструкции, сравним их, а также
уясним, чем они отличаются от предварительного договора, который с ними немало
схож.
Несмотря на то, что опцион был закреплен законодательно не очень давно,
конструкцию опционного типа применяли и ранее: ее роль всегда имела большое
значение на рынке ценных бумаг (а именно, при эмиссии и обращении опционов
эмитента, при заключении договора аренды, купли-продажи, энергоснабжения и
прочего). Так, понятие «опцион» уже давно содержит Федеральный закон «О рынке
ценных бумаг»
1
, упоминает Указание Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О
видах производных финансовых инструментов»
2
.
Широко применяясь в гражданских отношениях, но при этом не
урегулированный в законодательстве, опцион (и похожие на него конструкции) был
предметом спора в отношении своей правовой сущности: одними учеными
предлагалось рассмотрение его как разновидности предварительного договора
3
,
другими – в качестве сделки под условием
4
, третьими – в качестве договора особого
1
Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" от 22.04.1996 N 39-ФЗ (с изменениями и
дополнениями от 18.07.2017 N 164-ФЗ) // СЗ РФ от 22 апреля 1996 г. № 17 ст. 1918
2
Указание Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых
инструментов» // https://minjust.consultant.ru
3
Манина Л.Р. Предварительный договор и опцион. М.: Юрист, 2012. – 316 с.
4
Рауш П.С. Опционный договор // Право и экономика. 2016. - № 5. – С. 8-12
81
рода, не зафиксированного в ГК РФ, но имеющего право существовать согласно
принципу свободы договора
1
.
В связи с тем, что соответствующая статья включена в Кодекс может быть
дана вполне однозначная характеристика опциона: это договор, который
«позволяет» в будущем осуществить заключение другого договора, но уже
облегченно. От предварительного договора он отличается, в частности, характером
обязательств участников: если в предварительном договоре участники обязуются
заключить соответствующий договор, то при опционе заключить договор
обязанности оферента корреспондирует право акцептанта принять или не принять
условия соответствующего договора. Помимо этого, предварительный договор
представляет собой организационный безвозмездный договор, а в опционе может
быть предусмотрена плата, то есть можно построить опционное соглашение по
модели возмездного договора. Кроме того, возмездность опциона презюмирует ст.
429.2 ГК РФ, указывающая, что опцион на заключение договора предоставляется
платно или за иное встречное предоставление, а поступиться данным правилом
можно только указав в самом договоре, который заключают участники, что он
безвозмездный.
Думаем, что логично выделение следующих особенностей, присущих
опционному договору (приложение 4).
Первоначальный проект Федерального закона № 47538-6 (не действует)
содержал только одну типовую договорную конструкцию – опционный договор
(опцион). Β соответствии с этим проектом по опционному договору (опциону) один
участник при помощи безотзывной оферты предоставляет другому участнику
безусловное право на заключение договора в соответствии с условиями,
предусмотренными опционом
2
.
1
Чижов М.Н. Актуальные вопросы предварительного договора в ГК РФ // Семейное и жилищное
право. - 2016. - № 1. С. 18–22.
2
Евсеенко А.И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях // Государство и право. -
2017. - № 3. - С. 13-14.
82
Согласно приведенному положению, законодателем не планировалось
ограничение перечня договоров, на заключение которых может предоставляться
опцион, однако это не снимает запрет выдавать опцион по таким правам, которыми
и так владеет покупатель опциона. Другими словами, проект предполагал, что
опцион нельзя заключить по поводу права, обязательства, вещи, которые
покупателю уже принадлежат. В тот момент в литературе широко обсуждаются
положения нового договора и само его понимание, появляются статьи как
критикующие готовящиеся нововведения, так и их одобряющие; сравнивается он с
предварительным договором, ставится в том числе и вопрос, связанный с
самостоятельностью этого договора и его независимостью от основного. Так,
П.С.Рауш выдвигался тезис о том, что «…опционный договор является
характеристикой любого гражданско-правового договора, согласно условия
которого у держателя опциона есть право в течение определенного промежутка
времени потребовать от другого участника исполнения обязательства, либо право
отказаться исполнить взятые им обязательства, за что им уплачивается опционная
премия»
1
. Он назвал это концепцией опционного условия договора.
Однако окончательная версия проекта изменений законодателем была
откорректирована: выработанные ранее понятия были отнесены к опциону на
заключение договора, и, кроме того, появилась статья, посвященная опционному
договору в качестве отдельного самостоятельного соглашения, имеющего свои
характеристики и правила заключения. Таким образом, разграничили понятия
опциона и опционного договора.
Может, такое разграничение было обоснованным и имело смысл в разделении
на два разных по своей сути договора; но на наш взгляд, не совсем удачно их
словесное обозначение: понятия «опциона» и «опционного договора» настолько
схожи, что происходит путаница при их понимании, толковании и применении.
Помимо этого, из-за довольно длительного по времени применения понятия
1
Рауш П.С. Опционный договор // Право и экономика. 2016. - № 5. – С. 8-12
83
«опцион» в сфере экономики, ошибочно отождествляют его с понятием опциона в
качестве договора на будущее время, чем также усложнена их трактовка. По
характеристикам они достаточно близки, но все-таки у этих терминов разное
толкование. Β этой связи целесообразным считаем внесение соответствующей
терминологической корректировки.
Суть концепции предварительного договора состоит в том, что «продажа»
опциона представляет собой заключение предварительного договора. Β качестве
итога заключения этого договора у держателя опциона возникает право требования
от надписателя опциона заключить основной договор. Таким образом, согласно п. 1
ст. 429 ГК РФ по предварительному договору оба участника обязуются заключить
основной договор. По опционному же договору обязанность по заключению
договора лежит только на надписателе опциона.
Теория по отношению к предварительному договору превалирующей считает
следующую позицию: «Особенностью предварительного договора отсутствие связи
его исполнения с какими-либо имущественными требованиями. Единственной
обязанностью, возникающей из предварительного договора, является - обязанность
заключения основного договора». С таким мнением согласен и П. А. Меньшинин:
«...предварительный договор сконструирован в ГК РФ в качестве «чистого»
организационного договора»
1
.
«Предварительный договор не самодостаточен, и действительный интерес
участников вовсе не заключить это соглашение, опцион же он сам по себе является
экономическим содержанием трансакции и ее юридическим выражением»
2
.
Иск о понуждении к заключению договора представляет собой основной
способ защиты прав по предварительному договору. Но на рынке деривативов
данный способ защиты не действует, так как до того как будет принято решение
судом, биржевой показатель может измениться в обратную сторону.
1
Меньшинин П.А. Предварительный договор в российском гражданском праве: Автореферат дис.
... канд. юрид. наук. - М., 2011.
2
Там же