76
договору, так как содержит указание на иной договор Определение ВАС РФ
от 18. 12. 2013 г. № ВАС-17734/13 по делу № А45−21745/2012.
77
ГЛАВА 3 ПРАВОВЫЕ ПУТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА
3.1 Проблемы возникающие при заключении предварительного
договора
Чтобы правильно составить предварительный договор, стоит сразу
выяснить все данные о лицах, физических или юридических, которые
подписывают документ. Как мы писали выше, в предварительном договоре,
так же как и в основном, должны быть указаны данные сторон сделки.
Необходимо указать фамилию, имя и отчество, если стороной договора
является физическое лицо, и обязательно вписать паспортные данные и адрес
местожительства. Если лицо действует на основании доверенности, то нужно
указать реквизиты доверенности.
Если стороной сделки является юридическое лицо, то указывается его
организационно-правовая форма, наименование юридического лица,
местонахождение, номер свидетельства о государственной регистрации
юридического лица, а также Ф. И. О. лица, действующего от имени
юридического лица (у последнего обязательно должна быть доверенность на
право проводить подобные сделки).
Во-вторых, в соответствии с законом предварительный договор должен
содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие
существенные условия основного договора. При отсутствии в
предварительном договоре данного пункта он считается незаключенным.
В-третьих, в договоре необходимо указать какой-то срок, в который
стороны намерены заключить основной договор. Однако, если такой срок не
78
определен, основной договор подлежит заключению в течение года с
момента заключения предварительного документа
113
.
Если же договор в оговоренный срок (или срок по закону) не будет
заключен, то обязательства, предусмотренные предварительным договором,
прекращаются, и принудить его заключить уже будет невозможно. Кстати,
действие предварительного договора прекращается и тогда, когда одна из
сторон направит другой стороне предложение заключить основной договор.
Зачастую некоторые граждане возлагают на этот документ слишком
большие функции и надежды. Так, например, на нашем рынке недвижимости
довольно часто заключается предварительный договор, по которому
покупатель платит продавцу определенную денежную сумму в качестве
задатка. Мол, потом, когда заключим основной договор, продавец получит
оставшуюся сумму по договору. Но это не соответствует закону, потому что
задатком, в соответствии с ГК РФ
114
, признается денежная сумма,
выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее
по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора
и в обеспечение его исполнения.
Как дело обстоит на рынке недвижимости? Покупатель и продавец
заключают предварительный договор купли-продажи квартиры, где
предусмотрено внесение покупателем задатка. Покупатель квартиры
передает задаток продавцу в подтверждение своих намерений заключить
договор купли-продажи. Если покупатель передумает заключать договор
купли-продажи, то задаток остается у продавца. Если же продавец
передумает, то он обязуется уплатить покупателю двойную сумму задатка.
113
Татарникова, Т.В. Предварительный договор в гражданском праве. // Правовые
проблемы укрепления Российской государственности. Ч. 36 / Т.В. Татарникова. – Томск:
Изд. Том. ун-та, 2015. – С. 19.
114
Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30.11.1994 №51-ФЗ, часть
вторая от 26.01.1996 №14-ФЗ, часть третья от 26.11.2001 №146-ФЗ и часть четвертая от
18.12.2006 №230-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 05.12.1994 г. – № 32. – Ст. 3301,
29.01.1996. – № 5. – Ст. 410, 03.12.2001 г. – № 49 – Ст. 4552, 25.12.2006 г. – № 52 (часть I)
– Ст. 5496.
79
Увы, такие условия на самом деле не соответствуют закону.
Предварительный договор порождает только обязательства сторон заключить
в будущем основной договор. По такому договору не должно передаваться
недвижимое имущество или выплачиваться деньги и т. д. Если делать все по
закону, то стороны должны заключить основной договор купли-продажи
квартиры, зарегистрировать его в ЕГРП, и только после этого покупатель
может оставлять продавцу задаток. Но в реальности по этой схеме никто не
действует, так как в этом случае срок государственной регистрации
растягивается почти на два месяца.
Противоположная ошибка состоит в том, что предварительный
договор не рассматривается в качестве серьезного документа. Так, если
стороны заключили предварительный договор, а затем кто-то из них
передумал заключать основной договор, то другую сторону можно
принудить к заключению основного договора в судебном порядке.
Аргументировать такой шаг можно, обратившись к п. 4 ст. 445 ГК
РФ
115
, которая гласит о том, что, если сторона, для которой в соответствии с
законом заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения,
другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении
заключить договор. Более того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от
заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим
убытки.
На практике встречаются предварительные договоры, в соответствии с
которыми стороны обязуются в будущем заключить основной договор по
поводу недвижимого имущества, которое на момент заключения
предварительного договора отсутствует. Как правило, такой
предварительный договор предлагают заключить застройщики, но это не
совсем правомерно. Дело в том, что, по общему правилу, заключить
115
Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30.11.1994 №51-ФЗ, часть
вторая от 26.01.1996 №14-ФЗ, часть третья от 26.11.2001 №146-ФЗ и часть четвертая от
18.12.2006 №230-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 05.12.1994 г. – № 32. – Ст. 3301,
29.01.1996. – № 5. – Ст. 410, 03.12.2001 г. – № 49 – Ст. 4552, 25.12.2006 г. – № 52 (часть I)
– Ст. 5496.
80
основной договор в отношении недвижимого имущества, которое
отсутствует, нельзя. Но однозначной судебной практики по этому поводу
нет, и вопрос остается открытым. В некоторых случаях суды допускают
возможность заключать такие предварительные договоры, предметом
которых является объект незавершенного строительства.
Нередко сторона, не желающая заключить основной договор, пытается
признать предварительный договор недействительным. Основания для
оспаривания действительности договора соответствуют общим основаниям
недействительности сделок в соответствии с Гражданским кодексом РФ
116
(например, несоответствие закону и другим нормативно-правовым актам,
мнимая или притворная сделка, сделка, заключенная недееспособным
гражданином и т. д.).
Стоит помнить и о том, что основной договор тоже не будет заключен,
если предварительный договор признан незаключенным или в нем
отсутствуют существенные условия.
На примере рассмотрим предварительный договор купли-продажи
квартиры (оплата задатка). Приобретение недвижимости часто
сопровождается заключением предварительного договора между сторонами
и передачей задатка, в качестве гарантии, если у покупателя нет достаточных
средств для оплаты полной стоимости приобретаемой недвижимости. Статья
429 ГК РФ
117
определяет и регламентирует основные условия заключения
предварительного договора. Законодательством предусмотрены
определѐнные условия заключения таких видов договоров, несоблюдение
которых может привести к признанию сделки недействительной, а именно:
Форма договора определяется основной формой предусмотренной
законодательством для договоров купли-продажи недвижимости. Статьѐй
116
Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30.11.1994 №51-ФЗ, часть
вторая от 26.01.1996 №14-ФЗ, часть третья от 26.11.2001 №146-ФЗ и часть четвертая от
18.12.2006 №230-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 05.12.1994 г. – № 32. – Ст. 3301,
29.01.1996. – № 5. – Ст. 410, 03.12.2001 г. – № 49 – Ст. 4552, 25.12.2006 г. – № 52 (часть I)
– Ст. 5496.
117
Там же.
81
160 ГК РФ
118
установлена обязательная письменная форма для таких видов
договоров. Несоблюдение формы договора влечѐт последствия.
Предмет договора должен давать чѐткое представление о себе, поэтому
в договоре указывается не только юридический адрес приобретаемой
недвижимости, но и этаж на котором она расположена, год постройки,
площадь и другие характеристики.
Условия, на которых заключается договор и условия будущего
соглашения, на основании которых квартира будет передана в собственность
покупателю – полная стоимость покупаемой недвижимости.
Срок действия договора, подразумевающий срок в который стороны
должны заключить основной договор купли-продажи квартиры. Если срок
сторонами не определѐн, то согласно п. 4 ст. 429 ГК РФ
119
устанавливает срок
не более 1 года. В случае неисполнения покупателем своих обязательств,
продавец имеет полное право обратиться в суд с требованием о понуждении
заключения договора купли-продажи квартиры в принудительном порядке –
ст. 445 ГК РФ. Определение задатка дано в ст. 380 ГК РФ, согласно которой
задатком признаѐтся денежная сумма, выплачиваемая продавцу в счѐт
погашения полной стоимости покупаемой квартиры и служащая
обеспечением исполнения обязательств покупателя.
Задаток не является обязательным условием заключения
предварительного договора купли-продажи квартиры. Но если стороны
заключают соглашение о выплате задатка, то оно должно быть заключено в
письменной форме.
118
Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30.11.1994 №51-ФЗ, часть
вторая от 26.01.1996 №14-ФЗ, часть третья от 26.11.2001 №146-ФЗ и часть четвертая от
18.12.2006 №230-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 05.12.1994 г. – № 32. – Ст. 3301,
29.01.1996. – № 5. – Ст. 410, 03.12.2001 г. – № 49 – Ст. 4552, 25.12.2006 г. – № 52 (часть I)
– Ст. 5496.
119
Там же.
82
Согласно ст. 381 ГК РФ
120
задаток возвращается, если обязательства
прекращаются до начала их исполнения, или если они не могут быть
исполнены по каким-либо причинам.
Если неисполнение договорных обязательств обеспеченных задатком,
произошло по вине покупателя квартиры, то задаток ему не возвращается.
А если будет установлена вина продавца получившего задаток, то ст.
381 ГК РФ предусматривается выплату задатка в двойном размере. Кроме
того с виновной стороны могут быть взысканы убытки. Во избежание
проблем с заключением договора купли-продажи сторонам при заключении
предварительного договора, необходимо оговорить условия будущего
соглашения и указать их в предварительном договоре.
В договоре в обязательном порядке должно быть отражено:
1) Дееспособность и правоспособность продавца,
2) Отсутствие прав третьих лиц и наличие обременений на
продаваемую недвижимость.
3) Полная стоимость квартиры.
4) Паспортные данные сторон
121
.
В качестве дополнительных условий, можно оговорить:
1) Кто несѐт затраты на заключение основного договора.
2) Кем оплачивается государственная пошлина при его регистрации
3) Оплата банковской ячейки
122
.
Отличительной особенностью предварительного договора от основного
является то, что он не требует государственной регистрации. Порядок его
120
Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30.11.1994 №51-ФЗ, часть
вторая от 26.01.1996 №14-ФЗ, часть третья от 26.11.2001 №146-ФЗ и часть четвертая от
18.12.2006 №230-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 05.12.1994 г. – № 32. – Ст. 3301,
29.01.1996. – № 5. – Ст. 410, 03.12.2001 г. – № 49 – Ст. 4552, 25.12.2006 г. – № 52 (часть I)
– Ст. 5496.
121
Малеина, М.Н. Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах) /
М.Н. Малеина // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2017. – №5. – С. 24.
122
Говорова, А.С. Предварительный договор в российском гражданском праве / А.С.
Говорова // Академический вестник Ростовского филиала Российской таможенной
академии. – 2017. – № 2. – С. 74.
83
расторжения, если он не установлен соглашением сторон, определяется
действующим законодательством РФ на момент заключения договора.
3.2 Рекомендации по составлению предварительного договора.
Абсолютное большинство договоров не подлежат нотариальному
удостоверению.
Значительное количество договоров необходимо проверять.
Документы должны быть в оригинальной подлинной форме. Не
следует доверять копиям документов.
Наличие печати и приказа на директора не означает, что он
действующий руководитель.
Следует проверять устав на предмет наличия у руководителя (их может
быть несколько), полномочия на подписания подобного рода документов.
Рекомендации по составлению договоров.
Сроки должны быть указаны таким образом, чтобы события или
действия лиц с которыми они связаны можно было достоверно установить,
что они наступили.
Счета не обязательны, можно платить прямо по договору.
Следует соблюдать паритет – не верно ели одна из сторон имеет только
права, а другая обязанности. Внесение в договор по возможности
равноправных формулировок – по срокам, ответственности и др.
Важным условием является 50% предоплата, которая отражает
интересы обоих сторон
Также необходимо использовать отсылки к пунктам, как делают это
юристы.
Чѐткое прописание предмета договора, чтобы было понятно, какую
услугу вы оказываете и каким образом или какой товар продаете или
изготавливаете.
84
Составление протокола разногласий, если получен договор в той
редакции, в которой его не согласовывали. Протоколы разногласий можно
составлять «друг на друга».
Не следует предусматривать сложный и\или долгий досудебный
порядок.
Если контрагент из другого региона, высок риск проблем – в
документах следует указывать арбитражный суд своего региона или хотя бы
по месту нахождения истца
Работа с отсрочкой – предусмотрение коммерческого кредита, его суд
не снизит, как и проценты за пользование чужими денежными средствами.
Неустойку напротив суд часто уменьшает.
Если договор подписан «задним числом», то указывать нужно
текущую дату, использовать оговорку о том, что договор распространяется
на отношения с определенной даты.
Если договор, который нужно предъявить кому-либо, был утрачен, но
ваш контрагент согласен на восстановление, то важно указать на таком
«новом» договоре, что это дубликат. Это снимет подозрения в подделке.
В предварительном договоре купли-продажи недвижимости должно
содержаться детальное описание отчуждаемого объекта. Чем детальнее он
будет описан в предварительном договоре, тем лучше. Особенно это касается
заключения предварительного договора со строительной компанией с
долевым участием. В договоре должны быть подробно указаны параметры и
технические характеристики недвижимого имущества.
Покупная цена предмета договора должна быть четко определена, при
этом в договоре следует указать, что цена является окончательной и
изменению не подлежит.
Установление конкретного срока заключения основного договора и
срок передачи недвижимого имущества покупателю.
Установление стороны несущей расходы по оформлению основного
договора.
85
Закрепление ответственности продавца, например (застройщика) если
недвижимое имущество не будет передано в установленный срок, например в
виде неустойки.
Закрепление обязанности продавца получившего аванс, возвращение
его в определенный срок, если основной договор не будет заключен, а так же
ответственность за просрочку его возврата.
Таким образом, несмотря на широкое применение предварительного
договора по сделкам с недвижимостью и наличие богатой судебной практики
по многим вопросам, связанным с заключением, исполнением этого договора
единого толкования закона и единообразной судебной практики нет.