74
перего?воров по от?дельным его ус?ловиям и используют для этого различные
способы: составление прото?колов разно?гласий к пер?воначально?му проекту
до?говора («пре?дложению»), выражение несо?гласия по отдельным пунктам
или формулировкам и т.д. Аналогичные «?приемы» вполне мо?гут
примен?яться также с це?лью ухода от от?ветственност?и в случае по?нуждения
к з?аключению до?говора или недопу?щения включе?ния в осно?вной договор
неб?лагоприятн?ых для стороны условий.
Такое поведение недобросо?вестным можно назвать лишь
относительно исходя из права сторон действовать в своем интересе, однако
обязанность заключения основного договора вытекает как правило из факта
уже состоявшихся ранее между ними переговоров, формализованных в
предварительном договоре, что влечет обязанность второй стороны
закл?ючить основной дого?вор при по?лучении соот?ветствующе?го
письменного предложе?ния. В случае ее несо?гласия с ус?ловиями ос?новного
до?говора она в?праве выдв?игать свои возр?ажения по этому поводу, и если
сторо?ны не в состо?янии самосто?ятельно уре?гулировать с?вои разног?ласия -
ро?ль «медиатор?а» в данно?м вопросе принимает н?а себя судеб?ная
инстан?ция. В этом случае явно недобросовестным следует считать
поведение стороны, которая заявит о с?воих возра?жениях относ?ительно
опре?деленных ус?ловий дого?вора лишь в су?де, проигнор?ировав внесу?дебное
обр?ащение к не?й истца. Полагаем, что при установлении в ходе судебного
разбирательства подобных обстоятельств стороне может быть отказа?но в
защите ос?париваемых ею условий до?говора.
Представляется, что в д?анном случ?ае суду на?длежит
руко?водствоват?ься нескол?ькими критер?иями. Преж?де всего, необ?ходимо
уст?ановить фа?кт уведомле?ния ответч?ика о жела?нии истца з?аключить с н?им
основно?й договор.
Немаловажным ф?актором яв?ляется так?же наличие все?х условий
до?говора, котор?ые истец сч?итает необ?ходимыми со?гласовать. И?ными
слова?ми, его пре?дложение до?лжно быть офор?млено таки?м образом, чтоб?ы
75
другой сторо?не, в случ?ае согласи?я, оставалос?ь лишь принять предл?агаемую
фор?мулировку, например, путем ее по?дписания.
Если же направленное стороной пре?дложение пре?дполагает е?го
дополне?ние, напр?имер, в нем оста?влены пуст?ые строки, по?нуждение к
з?аключению такого до?говора без со?гласования всех его ус?ловий не
пре?дставляетс?я возможны?м. То же с?амое следует иметь в виду и в с?лучаях,
ко?гда в перво?начальный в?ариант дого?вора получ?ателем пре?дложения
в?несены как?ие-либо из?менения, указанные дейст?вия по?дтверждают его
намерение на закл?ючение до?говора, но в иной редакции. В данном случ?ае
при неполуче?нии ответа н?а встреч?ное предло?жение стороны уже о?на будет
впр?аве понужд?ать к закл?ючению дого?вора инициатора первоначального
предложения.
Законодателем уст?ановлен шест?имесячный сро?к с момент?а
неисполне?ния обязате?льства о з?аключении до?говора для пре?дъявления
требо?вания о за?ключении ос?новного до?говора (п.5 ст. 429 Г?К РФ.).
Мо?ментом возникновения т?акого обяз?ательства с?ледует счит?ать время
по?лучения дру?гой стороно?й предложе?ния о закл?ючении дого?вора, однако
эти мо?менты могут не со?впадать вследствие объективных факторов.
Представляется, что в д?анном случ?ае подлежат пр?именению
требования ст. 314 Г?К РФ, котор?ая устанав?ливает сем?идневный сро?к
исполнен?ия обязате?льства со д?ня предъяв?ления кред?итором требо?вания о
его ис?полнении. Ф?актически, пре?дложение з?аключить до?говор
одно?временно я?вляется та?кже требов?анием его з?аключить (?вытекает из
пре?дварительно?го договор?а). Семидне?вный срок, уст?ановленный
з?аконодателе?м вместо «р?азумного» сро?ка исполне?ния обязате?льства
под?лежит отсчету и?менно с мо?мента получе?ния другой сторо?ной
предло?жения закл?ючить осно?вной договор. Соот?ветственно, требо?вание о
по?нуждении к з?аключению до?говора пер?вая сторон?а вправе з?аявить по
истече?нии шести мес?яцев и сем?и дней с д?аты получе?ния другой сторо?ной
полученного ею предло?жения.
76
У стороны, по?лучившей пре?дложение заключить основной договор,
имеется семь дне?й для того, чтоб?ы либо испо?лнить свое об?язательство л?ибо
предло?жить друго?й стороне со?гласовать соот?ветствующие ус?ловия,
напр?авив ей встреч?ное предло?жение.
При установлении условий до?говора, котор?ые будет вынужде?н
определят?ь суд в случ?ае такого обр?ащения одно?й либо обе?их сторон
пре?дварительно?го договор?а, полагаем целесообразным руково?дствоватьс?я
среднеры?ночными ус?ловиями, об?ычно устан?авливаемым?и для
анало?гичных отно?шений. Так?ие условия н?азываются з?аконодателе?м
«примерн?ыми» (ст. 4?27 ГК РФ). В соот?ветствии с Пост?ановлением
П?ленума ВАС РФ от 14.0?3.2014 №16 «О с?вободе дого?вора и ее пре?делах»
так?ие примерн?ые условия мо?гут быть р?азработаны также
с?аморегулируе?мыми или и?ными коммерчес?кими орган?изациями
уч?астников р?ынка для до?говоров соот?ветствующе?го вида и о?публикован?ы в
печ?ати
115
.
Известное Пост?ановление П?ленума ВАС РФ №54 о бу?дущей
недв?ижимости в п.8 в с?вое время довольно просто р?азрешило ст?арую
пробле?му квалифи?кации пред?варительны?х договоро?в, по котор?ым
произво?дится плате?ж, указав, что т?акие договор?ы следует
к?валифициро?вать сразу же к?ак основные. И?дея нашла ш?ирокую под?держку
и б?ыла воспри?нята и арб?итражными су?дами, которые стали приме?нять
предло?женную констру?кцию не то?лько к пре?дварительн?ым договор?ам
продажи не?движимости, но и к дру?гим предвар?ительным до?говорам
(н?апример, об отчу?ждении доле?й в уставно?м капитале обществ с
ограниченной ответственностю), а также судами об?щей юрисди?кции,
поскольку т?акое же по?ложение за?крепил еще Верхо?вный Суд РФ в п.?9
Обзора пр?актики по до?левому участ?ию в строите?льстве от 4 де?кабря 2013 г.
115
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее
пределах» // Вестник ВАС РФ. №5. май. 2014.
77
116
.
В рамках настоящей работы считаем необходимым также
высказаться относительно обос?нованности категор?ичного требо?вания
пере?квалификац?ии такого вида договоров с платежами. При этом сошлемся
на дело, в которо?м по предв?арительному до?говору произво?дилась опл?ата
аванса и т.д., но пр?и этом был довольно подробно отражен поря?док
заключе?ния основно?го договор?а, а также действи?й сторон, которые они
до?лжны совер?шить для его з?аключения. Является ли правильным
пре?небрегать столь четки?м и явным во?леизъявлен?ием сторон, а также
заранее согласованной ими процедуро?й исполнен?ия предвар?ительного
до?говора вопре?ки желанию сторо?н сразу же пере?квалифициро?вать его в
ос?новной?
Тем более, что т?акая перек?валификаци?я может повлечь и
непрогнозируемые правовые последствия. В част?ности, в случае есл?и его
рассматривать как осно?вной договор, то то?гда именно о?н будет яв?ляться
пра?вооснование?м для совер?шения распор?ядительных де?йствий, на?пример,
дл?я регистра?ции перехо?да права собст?венности, что вряд ли найдет
понимание у сторудников Росреестра.
Полагаем, что такая переквалификация не является столь
обязательной и ранее признавалась необходимой исключительно для того,
чтобы к?аким-то прие?млемым способом разре?шить ситуа?цию с
систематическим внесением сторонами задат?ков по пре?дварительн?ым
договор?ам и, как следствие, с приз?нанием их не?действител?ьными под те?м
предлого?м, что зад?аток, имею?щий обеспеч?ительную, п?латежную и
до?казательст?венную фун?кции в пре?дварительно?м договоре, г?де не может
б?ыть платеже?й, платежной функцией не обоснован, а значит, фактически
пере?квалифициро?вался в ав?анс (в настоящее время приведенные основания
не актуальны в связи с внесением изменений в действующее
116
Определение ВС РФ №5-КГ15-165 от 08.12.2015 // [Электронный ресурс]: Доступ из
СПС «Консультант Плюс».
78
законодательство).
Поэтому сч?итаем, что, во-?первых, сле?дует призн?ать в
пре?дварительн?ых договор?ах возмож?ность сущест?вования фи?нансовых
р?асчетов. Это мо?гут быть к?ак платежи н?а покрытие р?асходов дл?я
совершен?ия предвар?ительных де?йствий, необ?ходимых дл?я заключен?ия
основно?го договор?а (например, н?а осуществ?ление кадастро?вого учета,
р?аздел недв?ижимости т.?п.), так и ч?асть оплаты по бу?дущему осно?вному
дого?вору, котор?ая подлежит з?ачету после е?го заключе?ния, а пок?а,
предполагается, что н?аходится у сторо?ны на заем?ных начала?х. А
во-втор?ых, следует ото?йти от кате?горичной пере?квалификац?ии
предварительных дого?воров с пл?атежами в ос?новные дого?воры, и пере?йти к
более в?нимательно?му отношен?ию к ним путем то?лкования в соот?ветствии
с правилами ст.4?31 ГК РФ с те?м, чтобы в?ыяснить, де?йствительно л?и
стороны хоте?ли заключит?ь основной до?говор или все-?же, несмотр?я на
плате?жи, они соз?нательно з?аключали и?менно пред?варительны?й.
3.2. Напра?вления совер?шенствован?ия гражданс?кого законо?дательства в
об?ласти предварительного до?говора
Проведенный а?нализ зако?нодательно?го регулиро?вания и
до?ктринальны?х положени?й, касающи?хся предвар?ительного до?говора,
поз?воляет сфор?мулировать с?ледующие в?ыводы:
1. По во?просу право?вой природ?ы предварите?льного дого?вора
поз?иции различных авторо?в свидетельствуют о признании воз?можности
с?конструиро?вать предв?арительный до?говор как по мо?дели двусторо?ннего и
мно?госторонне?го договор?а
117
, так и односторо?нне обязывающего до?говора
по со?вершению о?дносторонне?й сделки (?например, в?ыдача вексе?ля)
118
. Тем
117
Брагинский М.И. Договорное право. Общие положения. // М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский. - М.: Проспект. 2015. С. 9.
118
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве : дисс.
канд. юрид. наук // П.А. Меньшенин. - М. 2011. С. 12.
79
не менее, по об?щему прави?лу предвар?ительный до?говор являетс?я
двусторо?нним договоро?м. Обязате?льства зак?лючить осно?вной договор
воз?никают у к?аждой из е?го сторон. В то же вре?мя в силу пр?инципа свобо?ды
договор?а нельзя ис?ключать за?ключение и о?дносторонне?го
предвар?ительного до?говора, в которо?м обязател?ьство закл?ючить осно?вной
договор по требо?ванию контр?агента воз?никает лиш?ь у одной из сторо?н, в то
вре?мя как контр?агент закл?ючать осно?вной договор не об?язан, но и?меет
право требо?вать от дру?гой сторон?ы заключен?ия такого до?говора. В связи с
изложенным, предст?авляется, что с?ледует под?держать пре?дложение П.?А.
Меньшен?ина о допо?лнении п. 1 ст. 4?29 ГК РФ «у?казанием н?а то, что
пре?дметом пре?дварительно?го договор?а могут быт?ь также де?йствия по
со?вершению о?дносторонне?й сделки, котор?ая являетс?я основание?м для
возн?икновения об?язательств?а передать и?мущество, в?ыполнить р?аботу или
о?казать услу?гу». Поэтому предлагается изложит?ь п. 1 ст. 4?29 ГК РФ в
с?ледующей ре?дакции: « По пре?дварительно?му договору сторо?ны
обязуютс?я заключит?ь в будуще?м договор о пере?даче имущест?ва,
выполне?нии работ и?ли оказани?и услуг (ос?новной дого?вор) на ус?ловиях,
пре?дусмотренн?ых предвар?ительным до?говором, л?ибо соверш?ить действ?ия
по совер?шению односторо?нней сделк?и, которая я?вляется ос?нованием д?ля
возникно?вения обяз?ательства пере?дать имущест?во, выполн?ить работу и?ли
оказать ус?лугу».
2. Согласно буквальному толкованию п. 1 ст.4?29 ГК РФ по
пред?варительному договору стороны лишь об?язуются за?ключить в
бу?дущем осно?вной договор н?а условиях, у?казанных в пре?дварительно?м.
При это?м к возмож?ным вариант?ам основно?го договор?а, заключае?мого на
ос?новании пре?дварительно?го, отнесе?ны договор?ы на перед?ачу имущест?ва,
оказан?ие услуг и?ли выполне?ние работ, хотя д?анный перече?нь не является
исчерпывающим. Договор?ные модели не ограничиваются до?говорами н?а
оказание ус?луг, выпол?нение работ и?ли передачу и?мущества. В обороте
встреч?аются и ин?ые договор?ы (акционер?ные соглаше?ния (ст. 3?2.1.
80
Федер?ального за?кона «Об а?кционерных об?ществах», простое
то?варищество (ст. 1041 Г?К РФ), сог?лашения о ко?нфиденциал?ьности (ст. 771
Г?К РФ) и др.). Ду?мается, что з?аключение т?аких договоро?в также может
быт?ь включено в пре?дмет предв?арительного до?говора.
3. Со?гласно п.3 ст.4?29 ГК РФ в пре?дварительно?м договоре до?лжны
быть отр?ажены пред?мет основно?го договор?а и те усло?вия, по котор?ым
согласно з?аявлению о?дной из сторо?н должно б?ыть достиг?нуто соглас?ие при
зак?лючении пре?дварительно?го договор?а. Первое требо?вание означ?ает, что
в пре?дварительно?м договоре до?лжны быть с дост?аточной сте?пенью
дета?лизации опре?делены осно?вные обязате?льства, вхо?дящие в пре?дмет
основ?ного договор?а. Второе требо?вание пред?полагает, что л?юбые услов?ия,
предло?женные к со?гласованию о?дной из сторо?н при закл?ючении
пре?дварительно?го договор?а, характер?изующие ка?к параметр?ы основного
до?говора, та?к и самого пре?дварительно?го договор?а, сторо?нами также
должны б?ыть согласо?ваны. При со?хранении р?азногласий ме?жду сторон?ами
по так?им условия?м предварите?льный дого?вор не может сч?итаться
за?ключенным. В то же вре?мя в прежне?й редакции Г?К РФ, дейст?вовавшей до
пр?инятия Федер?ального за?кона от 08.0?3.2015 № 4?2-ФЗ «О внесении
измене?ний в част?ь первую Гражданского ко?декса Росс?ийской
Федер?ации»
119
, речь шла о то?м, что в пре?дварительно?м договоре до?лжны
быть со?гласованы все су?щественные ус?ловия осно?вного дого?вора. При
этом из анализа требований ст. 43?2 ГК РФ, о?пределяющей существе?нные
услов?ия договор?а, и перече?нь условий, по котор?ым в силу но?вой редакц?ии
п.3 ст. 4?29 ГК РФ до?лжны договор?иться сторо?ны предвар?ительного
до?говора, видно, что из пр?авил о пор?ядке заключе?ния предвар?ительного
до?говора вып?ала необхо?димость со?гласования ус?ловий, котор?ые являютс?я
обязател?ьными (сущест?венными) д?ля основно?го договор?а в силу
119
Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства
РФ. 09.03.2015. № 10. ст. 1412.
81
с?пециальных у?казаний в з?аконе. Как с?праведливо отмечено в юридической
л?итературе
120
, в результате может воз?никнуть сле?дующее прот?иворечие. А
именно, в п.5 ст. 4?29 ГК РФ у?казано: ес?ли стороны т?ак и не смо?гут
договор?иться по т?аким сущест?венным в с?илу закона ус?ловиям при
з?аключении ос?новного до?говора, та?кие услови?я будут опре?делены по
ре?шению суда. По сут?и, данная нор?ма возглагает на суд бре?мя определе?ния
сущест?венных в с?илу закона ус?ловий за сторо?ны. При этом обратим
внимание, что в силу п.1 ст.555 Г?К РФ при отсутст?вии в дого?воре купли -
продажи не?движимости ус?ловия о це?не договор сч?итается нез?аключенным.
В то же время из бу?квального толкования п.3 ст.4?29 ГК РФ следует, что,
ес?ли стороны з?аключили пре?дварительн?ый договор ку?пли-продаж?и
недвижимост?и и не сог?ласовали це?ну, впосле?дствии при з?аключении
ос?новного до?говора сторо?ны могут т?акже не до?говориться о це?не и при
это?м возложит?ь на суд з?адачу по о?пределению этой це?ны. В связи с
изложенным, полагаем, что п.?3 ст.429 Г?К РФ подле?жит коррект?ировке в
це?лях унифик?ации требо?ваний к со?держанию пре?дварительно?го договор?а.
4. На практике иногда воз?никают проб?лемы отгра?ничения
предварите?льного дого?вора от опциона на з?аключение до?говора (ст.4?29.2
ГК РФ).
В качестве г?лавных от?личий пред?варительно?го договор?а (ст. 429 Г?К
РФ) и упо?мянутого о?пциона мож?но назвать:
Предмет со?глашения. Так, ес?ли предвар?ительный поро?ждает
обяз?ательство сторо?н подписат?ь основной до?говор через не?которое вре?мя,
то опц?ион предост?авляет пра?во одной из сторо?н своим од?носторонни?м
волеизъя?влением (т.е. а?кцептирова?нием) сдел?ать основно?й договор
де?йствующим.
Момент воз?никновения пре?дусмотренно?го договоро?м обязател?ьства.
В пер?вом случае об?язательство (т. е. з?аключение ос?новного до?говора)
120
Карапетов, А. Предварительный договор: комментарий к новой редакции ст. 429
ГК /А. Карапетов [Электронный ресурс]: https://zakon.ru/ (дата обращения 19.07.2019 г.).
82
воз?никает в мо?мент подпис?ания обеим?и сторонам?и предварите?льного
дого?вора, во второ?м (исполне?ние конечно?го требова?ния) - тол?ько после
а?кцептирова?ния оферты.
Количество об?язанных сторо?н. Предвар?ительный до?говор – это
двусторо?нне обязыв?ающее соглашение. В с?лучае же с о?пционом
об?язательство по з?аключению ос?новного ко?нтракта несет то?лько офере?нт, а
держ?атель опцио?на может и не а?кцептироват?ь в конечно?м итоге эту оферту.
К?ак следств?ие, в перво?м случае пр?и уклонени?и стороны от ис?полнения
об?язательств?а вторая мо?жет обратит?ься в суд с ис?ком о пону?ждении к
з?аключению ос?новного со?глашения, а во второ?м, –после ак?цепта дого?вор
будет з?аключен авто?матически.
Возможность усту?пки права н?а заключен?ие договор?а в
односторо?ннем поряд?ке. Предвар?ительный до?говор по у?молчанию не
пре?дусматривает т?акой возмо?жности, в то время как д?ля опциона о?на
закрепле?на зако?ном.
Плата за пр?аво на зак?лючение до?говора. Пре?дварительн?ые договор?ы
обычно являются без?возмездными, тогда как о?пционы ста?ндартно
пре?дусматрива?ют вознагр?аждение за про?дажу права. На д?анный пара?метр
суд у?казывает как на ос?новное отл?ичие опцио?на
121
.
Поэтому пр?и разграниче?нии предвар?ительного до?говора от о?пциона
на з?аключение до?говора сле?дует придер?живаться с?ледующей поз?иции при
р?азграничен?ии данных ко?нструкций: пре?дварительн?ый договор о?посредует
воз?никновение об?язательств з?аключить ос?новной дого?вор в буду?щем, и в
это?м его отличие от оп?циона на з?аключение до?говора, котор?ый
предусм?атривает не об?язательств?а заключит?ь в будуще?м основной
до?говор, а «се?кундарное» пр?аво одной из сторо?н своим во?леизъявлен?ием
(акцепто?м) ввести ос?новной дого?вор в дейст?вие.
Выводы по третьей г?лаве:
121
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 по делу №
А31- 7898/2014 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
83
На сегодня?шний день в росс?ийской пра?вовой систе?ме при
ре?ализации пре?дварительно?го договор?а возникают с?ледующие проб?лемы:
- зачастую на пре?дварительн?ый договор воз?лагаются изб?ыточные
фу?нкции и од?на из сторо?н договора ож?идает от него с?лишком мно?гого;
- проблема преуменьшения е?го значимост?и;
- споры, связанные с несогласованием пре?дмета дого?вора;
- поведение сторон в целях а?ннулирования предварительного
договора;
- остается не?ясным, смо?жет ли сторо?на заявить о необ?ходимости
со?гласовать ус?ловия, котор?ые не явля?ются сущест?венными в с?илу
законо?дательства РФ;
- одной из пр?авовых проб?лем предвар?ительного до?говора явл?яется
неопре?деленность оснований ответст?венности субъе?ктов, нару?шающих
усло?вия предвар?ительного до?говора;
- требование категорической пере?квалификац?ии предвар?ительных
до?говоров с п?латежами в ос?новные прот?иворечит во?ле сторон;
Отличительной особе?нностью пре?дварительно?го договор?а является
не?возможност?ь его нена?длежащего ис?полнения в с?илу того, что
е?динственна?я обязанност?ь сторон пре?дварительно?го договор?а - это
за?ключение в бу?дущем осно?вного. Кро?ме того, с?ам факт за?ключения
пре?дварительно?го договора хоть и поро?ждает указ?анную обяз?анность, но
не поз?воляет говор?ить об автоматической «акт?ивизации» т?акой
обяза?нности. В с?лучае отсутст?вия соответст?вующего во?леизъявлен?ия
какой-л?ибо сторон?ы предварите?льного дого?вора, отсутст?вуют основ?ания
для пр?ивлечения е?го к преддо?говорной от?ветственност?и, посколь?ку
услов?ие, «актив?ирующее» эту об?язанность, не насту?пило. Т?аким образо?м,
ответст?венность з?а неисполне?ние принят?ых на себя в соот?ветствии с
пре?дварительн?ым договоро?м обязател?ьств может н?аступить л?ишь при
насту?плении соот?ветствующе?го условия – письменного во?леизъявлен?ия
контраге?нта.
В целях разрешения обозначенных проб?лем:
- представляется, что с?ледует под?держать пре?дложение П.?А.