64
ГЛАВА 3. П?РОБЛЕМЫ И ПУТ?И СОВЕРШЕНСТ?ВОВАНИЯ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В О?БЛАСТИ ПРЕ?ДВАРИТЕЛЬНО?ГО
ДОГОВОРА
3.1. Пробле?мы, связан?ные с пред?варительны?м договоро?м
Предварительный до?говор в росс?ийской систе?ме права я?вляется
од?ним из наибо?лее востребо?ванных инстру?ментов обес?печения сторонами
своих потенциальных прав. Такой ме?ханизм поз?воляет им гар?антировать
з?аключение с?делки в бу?дущем, защ?ищает участ?ников от не?предвиденно?го
изменен?ия условий сотру?дничества и потер?и времени. При?менение
различных правовых нор?м в коммерчес?кой среде в?ыявило мно?жество
пробе?лов и прот?иворечий, что потребо?вало для законодателя внесения
мно?гочисленных по?правок. Поэтому с и?юня 2015 го?да применяется
усоверше?нствованны?й правовой а?лгоритм
104
.
В то же время пр?авовых проб?лем, связа?нных с практикой применения
пре?дварительного договора, также вполне пре?достаточно.
Обозначим несколько ос?новных проб?лем заключе?ния
предвар?ительного до?говора куп?ли-продажи до?ма.
Одна из них состоит в то?м, что подч?ас на пред?варительны?й договор
воз?лагаются изб?ыточные фу?нкции и од?на из сторо?н договора ж?дет от него
с?лишком мно?гого.
Для примера, стороны заключили предварительный до?говор, в
который внесли пункт о за?датке. Поку?патель по условиям договора пере?дал
прода?вцу задато?к, после чего у него могут возникнуть неожиданные
проблемы, поскольку пере?дача задат?ка по пред?варительно?му договору
з?аконом не пре?дусмотрена. Ранее мы указывали, что з?адатком пр?изнается
су?мма, перед?анная одно?й из сторо?н в счет пр?ичитающихс?я ей плате?жей по
зак?люченному до?говору куп?ли-продажи в обес?печение его ис?полнения.
Поскольку предварительный до?говор поро?ждает всего л?ишь
104
Морозов С.Ю., Гасанова Е.Л. Договоры о предоставлении права по заключению и
исполнению в будущем гражданско-правовых договоров: постановка проблемы //
[Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
65
обязате?льства по з?аключению т?акого дого?вора в буду?щем, по нему не
пре?дусматриваетс?я ни перед?ача недвиж?имого имущест?ва, ни пере?дача
каких б?ы то ни бы?ло денежны?х сумм.
В итоге, в с?лучае отказ?а одной из сторо?н от испол?нения свои?х
обязател?ьств по пре?дварительно?му договору, пере?данная покупателем
сум?ма при рассмотрении спора в суде не будет сч?итаться за?логовой, хотя в
случае отказа от заключения основного договора по обос?нованной пр?ичине
у него есть правоые основания требо?вать возвр?ащения «за?логовой» су?ммы.
Следующая проб?лема предв?арительного до?говора, на?против,
заключается в преуме?ньшении его з?начимости, а именно, з?аключив
пре?дварительн?ый договор, о?дна из сторо?н не считает необ?ходимым
соб?людать его ус?ловия, счит?ая, что ни?каких серьез?ных последст?вий для нее
в резу?льтате это?го не насту?пит.
В данном случае при безосно?вательном у?клонении от ис?полнения
об?язательств по пре?дварительно?му договору ку?пли- прода?жи одной
сторо?ной, друга?я сторона в соот?ветствии с п.4 ст. 445 Г?К РФ в?праве
обрат?иться в су?д. При этом помимо пр?инуждения к з?аключению ос?новного
до?говора куп?ли-продажи су?ды нередко возлагают на необос?нованно
ук?лоняющуюся сторо?ну обязанность по возмещению другой сторо?не
понесенных убытков
105
.
Еще одна проблема обсуждаемой правовой конструкции - отсутст?вие
предмет?а договора.
На сегодняшний день нередко имеет место за?ключение
пре?дварительно?го договор?а купли-про?дажи жилого до?ма тогда, ко?гда
самим домом продавец еще не обладает, то ест?ь дом либо е?ще не дострое?н,
либо в собственность продавца не офор?млен, в частности, в
наследственных отношениях. Ранее подоб?ный договор пре?длагался к
105
Цыбаков Д.Л., Внуков Н.А., Алексикова О.Е., Мельник Е.А., Низамов А.Т. Теория и
практика регулирования гражданско-правовых отношений в современной России //
Научная монография / Орел. 2017. С. 187.
66
з?аключению ко?мпаниями-з?астройщика?ми.
Поскольку устоявшаяся судебная практика по т?аким делам еще не
сфор?мирована, у сторон возникают обоснованные риски относительно
реальности их будущих имущественных прав.
Из предыдущих вытекает и проблема аннулирования
предварительного договора, во всяком случае, когда о?дна из сторо?н
пытается н?айти веское ос?нование дл?я того, чтоб?ы признать его
неде?йствительн?ым, поскольку недейст?вительность пре?дварительно?го
договор?а хотя и не влияет на действительность основного, но
автом?атически ос?вобождает сторо?ны от необ?ходимости в?ыполнения
взаимных об?язательств по з?аключению ос?новного до?говора
куп?ли-продажи.
Проявляется она как правило в тех с?лучаях, ко?гда продаве?ц получает
бо?лее выгодное пре?дложение и?ли же поку?патель нахо?дит более в?ыгодный
дл?я себя вар?иант.
Основаниями пр?изнания до?говора неде?йствительн?ым могут ст?ать
при это?м определенные ошибки, допущенные сторонами (в том числе и
намеренно) пр?и его заключении, т?акие как отсутст?вие устано?вленных
за?коном пункто?в, или же н?аоборот, н?аличие в не?м пунктов,
прот?иворечащих де?йствующему з?аконодател?ьству
106
.
Можно ли избежат?ь этих проблем? Полагаем, что для этого с?амое
важное - это стро?го придерж?иваться предусмотренной законом фор?мы
составле?ния предварительного договор?а. В частности, сторонами дол?жен
быть чет?ко и одноз?начно опре?делен пред?мет договор?а, необход?имо также
отразить в договоре все правоустанавливающие до?кументы, н?а основани?и
которых про?давец владеет до?мом.
Кроме того, следует внимательно отнестить к отражению в до?говоре
корректных реквизитов сторон (паспортных данных для физических лиц),
106
Дирков И. Масштабные изменения Гражданского кодекса // Практическая
бухгалтерия. 2015. № 4. С. 49.
67
а при заключении предварительного договора с представителем строны
необходимо также проверить его полномочия именно на совершен?ие
сделки ку?пли-продаж?и.
Отражение в предварительном договоре чет?ко согласованных сроков
также позволит избежать дополнительных сложностей в дальнейшем в ходе
его исполнения.
Соблюдение эт?их несложн?ых правил чаще всего позволяет дост?ичь
постав?ленных целе?й и сделат?ь предварите?льный дого?вор купли-?продажи
до?ма удобны?м инструме?нтом планиро?вания будущих сдело?к с
недвиж?имостью.
Необходимо от?метить, что действующая конструкция
предварительного договора усилена з?аконодател?ем таким обр?азом, чтоб?ы
его закл?ючение явл?ялось для сторо?ны реально обязы?вающим фактором, а
вероятной возможностью, предоставляя дополнительную защиту сторо?не,
которая действительно намерена з?аключить в бу?дущем осно?вной
договор.
107
Как мы видим, разв?итие российского гражданского
законодательства в целом оче?видно следует с?истеме конт?инентально?го
права, котор?ая в проти?вовес англос?аксонской а?леаторной с?истеме пра?ва
активно использует пре?ддоговорну?ю ответстве?нность. Не?которые черты
пре?ддоговорно?й ответстве?нности (то?лько лишь предл?агаемой
потенциально) прослежи?ваются и в нынешней ко?нструкции
предварительного до?говора, поэтому из?менение нор?мы, касающейся
об?язательного н?аличия сущест?венных усло?вий, несом?ненно, рас?ширяет
пол?номочия сторо?н уже на преддо?говорной ст?адии, но одновременно и
сужает свободу до?говора, за?прещая отказ?ываться от з?аключения основного
договора пр?и наличии согласованного р?анее предв?арительного.
Вместе с те?м остается не?ясным, смо?жет ли сторо?на заявить о
необ?ходимости со?гласовать ус?ловия, котор?ые не явля?ются сущест?венными
107
Кархалев Д.Н. Договорная ответственность в гражданском праве // Российская
юстиция. 2015. № 8. С. 15.
68
в с?илу законо?дательства РФ. Пре?дставим ситу?ацию, при которо?й
предпола?гается зак?лючение пре?дварительно?го договор?а на заключение
договор?а поставки то?вара. Может л?и контраге?нт сделать в к?аком-либо в?иде
з?аявление (законом форма такого заявлен?ия не уст?анавливаетс?я) о
необ?ходимости со?гласовать, например, адрес пост?авки? Исхо?дя из
букв?ального то?лкования закона - несо?мненно, смо?жет, а с точ?ки зрения
пр?инципа свобо?ды договор?а - тем бо?лее, однако у?простит ли т?акая
форму?лировка содержания п. 3 ст. 4?29 ГК РФ гр?ажданский оборот?
Пре?дставляетс?я, что она может поз?волить недобросо?вестным ли?цам
злоупотреб?лять своим?и правами, к пр?имеру, зая?влять о свое?м желании
со?гласовать т?акие услов?ия договор?а, которые сторо?ны предусмотрет?ь в
предвар?ительном до?говоре еще не в состо?янии - в це?лях призна?ния его
впос?ледствии нез?аключенным
108
. В частност?и, это может ис?пользоватьс?я в
ситуац?ии, когда о?дна из сторо?н предварите?льного дого?вора фактичес?ки
еще не готова заключ?ить такой до?говор с дру?гим субъекто?м и при это?м
нуждаетс?я в нем. Для пр?имера, в отношениях с физическ?ими лицами,
зак?лючающими пре?дварительн?ые договор?ы купли-про?дажи автомоб?иля
для использования в личных целях. Это означает, что измене?ние
законо?дательства мо?жет привнест?и в гражда?нские правоот?ношения не
только положите?льные, но и не?гативные элементы, а также поро?дить
дополн?ительные с?поры относительно фактического содержания ввновь
введенной законодателем конструкции.
Полагаем, что наиболее правильными кр?итериями, н?а которые
с?ледует опир?аться контрагентам пр?и заключен?ии предвар?ительных
до?говоров в ч?асти согласо?вания опре?деленных ими ус?ловий осно?вного
дого?вора, будут я?вляться их разу?мность и добросо?вестность. В связи с чем
предлагается сделать со?гласование су?щественных ус?ловий именно право?м,
а не об?язанностью сторо?н, причем пр?авом огран?иченным, поскольку не?льзя
108
Цветков И.В. Договорная работа: учебник. М. // Проспект. 2015. С. 187.
69
требо?вать согласо?вания усло?вий (пусть д?аже сущест?венных для ос?новного
до?говора), ес?ли их невоз?можно уста?новить на д?ату заключе?ния
предвар?ительного до?говора.
Еще одно?й из право?вых пробле?м, связанных с заключеннием
предварите?льного дого?вора, являетс?я вопрос об от?ветственност?и
субъекто?в, нарушаю?щих услови?я предварите?льного дого?вора. Для от?вета
на него, преж?де всего, необ?ходимо опре?делить, в к?акой момент у сторо?н
возникает об?язанность з?аключить основной до?говор. В частности,
пос?ледствием з?аключения пре?дварительно?го договор?а является
воз?никновение у обеих сторон пр?ава требов?ать заключе?ния основно?го
договор?а, которое появляетс?я у них сразу, причем особе?нность так?их
договоро?в заключаетс?я как раз в том, что об?язанность заключит?ь основной
договор «активируетс?я» у одной сторо?ны лишь с момент?а получени?я
соответст?вующего пре?дложения от ко?нтрагента.
С?ледует отметить, что т?акое предло?жение не с?тоит хар?актеризоват?ь
как оферту, которая в с?воем класс?ическом по?нимании ве?дет к
возн?икновению об?язанности л?ишь у одно?й стороны - ее от?правителя, и
пр?ичем только в с?лучае получе?ния акцепт?а. При этом требова?ние стороны
в целя?х исполнен?ия предвар?ительного до?говора поро?ждает такую
обяз?анность у обе?их сторон ср?азу. Поэтому юр?идически бо?лее правил?ьным
такую «оферту» н?азывать «пре?дложением», хот?ь ее форма мо?жет
фактически ничем не от?личаться от к?лассическо?й оферты (з?а исключен?ием
ссылки на предв?арительный до?говор).
Момент «акт?ивирования» об?язанности пр?иходится и?менно на ф?акт
получе?ния этого пре?дложения. В классическом смысле субъе?ктивная
гр?ажданская об?язанность - это мер?а должного по?ведения уч?астника
гр?ажданского пр?авоотношен?ия, суть которо?й заключаетс?я в
необхо?димости со?вершения о?пределенны?х действий и?ли воздерж?ания от
70
со?вершения о?пределенны?х действий
109
. Причем в д?анном случ?ае имеет
место поз?итивное (а?ктивное) об?язывание, которое по?дразумевает н?аличие
вол?и управомоче?нного лица н?а исполнен?ие обязанност?и в его адрес. В
с?лучае отсутст?вия такого во?леизъявлен?ия (в отношении предварительного
договора этим волеизъ?явлением бу?дет являтьс?я предложе?ние) обяза?нность
не сле?дует считат?ь возникше?й, исходя из бу?квального то?лкования п. 6 ст.
4?29 ГК РФ, уст?анавливающе?й, что обяз?ательства сторон пре?кращаются пр?и
ненаправ?лении пред?ложения о з?аключении ос?новного до?говора в
уст?ановленный сро?к. Поэтому отсутствие «?активирова?нной» одной
стороной обязанности исключает зак?лючение ими двусторо?ннего
основного дого?вора. Т?аким образо?м, по обще?му правилу д?ля
возникно?вения у од?ной из сторо?н предварите?льного дого?вора обяза?нности
зак?лючить дого?вор, к которо?й можно по?нудить, втор?ая сторона до?лжна
предпр?инять соот?ветствующие активные де?йствия, котор?ые и позволят
этот до?говор закл?ючить. В том случае, ес?ли ни одна из сторон не
воспользуется с?воим право?м для активизации обязанност?и другой стороны,
не возникнет и осно?ваний для пр?ивлечения ко?го-либо из н?их к гражданской
ответст?венности (за исключением злоупотреб?ления право?м, которое
л?ишило другу?ю сторону воз?можности вос?пользоватьс?я ими).
Поэтому в с?лучае укло?нения одно?й из сторо?н от заключе?ния
основно?го договор?а подлежат применению положени?я п. 4 ст. 445 Г?К РФ
(п.п ст. 4?29 ГК РФ, п. 4 ст. 445 Г?К РФ).
Ис?ходя из де?йствующей ре?дакции ГК РФ, постр?адавший субъе?кт
вправе требо?вать по?нуждения контр?агента к з?аключению основного
до?говора в су?дебном пор?ядке, а также воз?мещения по?несенных им в
резу?льтате отк?аза от закл?ючения дого?вора убытк?ов. В то же время именно
практичес?кая сложност?ь доказыва?ния размер?а убытков и же?лание
обезо?пасить собст?венные интерес?ы породили пр?актику обес?печения
109
Гражданское право. учебник в 4 т. // Под ред. Суханова Е.А. 3-е издание. перераб. И
доп. Том 1. М. 2008. С. 127.
71
ис?полнения пре?дварительно?го договор?а.
Одним из воз?можных вар?иантов тако?го обеспече?ния как раз и
являлс?я задаток, ш?ирокое ис?пользование которого поро?дило множест?во
вопросов в су?дебной пра?ктике относ?ительно воз?можности е?го примене?ния.
Следст?вием этого я?вилось внесе?ние измене?ний в норм?ы ГК РФ о з?адатке,
до?пускающих е?го примене?ние в констру?кции предв?арительного до?говора.
Од?нако закон по-?прежнему пр?ямо не пре?дусматривает воз?можность
уст?ановления такой формы обес?печения ис?полнения пре?дварительно?го
договор?а как неусто?йка. Вместе с те?м, как спр?аведливо от?метил в од?ном из
сво?их постано?влений еще През?идиум ВАС РФ, ст?атьи ГК РФ, к?асающиеся
пре?дварительно?го договор?а и заключе?ния договор?а в обязате?льном
поря?дке, не ре?гулируют от?ношений, с?вязанных с обес?печением
ис?полнения об?язательств, в?ытекающих из пре?дварительно?го договор?а
110
.
Приведенная правовая позиция открывает возможности для
призна?ния возмож?ности обес?печения ис?полнения об?язательств,
в?ытекающих из пре?дварительно?го договор?а, на общи?х основани?ях, хотя
р?анее суды достаточно кр?итично относ?ились к такой возможности,
пол?агая, что ор?ганизацион?ный договор (?в том числе и предварите?льный) не
мо?жет предус?матривать об?язательств де?нежного хар?актера
111
. Несмотря на
то, что су?ществовала и прот?ивоположна?я практика
112
, однако м?нение
През?идиума ВАС РФ ранее я?влялось в это?м вопросе о?пределяющи?м. В то
же время изначаль?ный смысл право?вой констру?кции пре?дварительн?ого
договора совершено не исключает возможности применения для его
исполнения денежного обес?печения об?язательств. В данном случае
определяющим фактором будет н?аправленность пре?дварительн?ого
110
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 №13585/12 по делу №А43-
25969/2011 // Вестник ВАС РФ. 2013. №6.
111
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.2010 по делу № А79-13435/2009
/ СПС Консультант Плюс; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2005
№ А56- 5519/04 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
112
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.12.2009 по делу №
А21-1652/2009 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
72
договора на за?ключение в бу?дущем осно?вного.
Другим фактором следет признать длительность и не определенность
результатов судеб?ного разбир?ательства, по итогам которого может
оказаться, что добросо?вестная сторо?на фактичес?ки будет лишена
воз?можности з?ащитить сво?и интересы в от?ношениях с ко?нтрагентом по то?й
простой пр?ичине, что по?нуждать к з?аключению до?говора уже не будет
и?меет смысл?а. Как раз на этот случай приме?нение обес?печения ис?полнения
об?язательств (?в рассмотре?нном нами с?лучае - неусто?йки) представляется
в?полне опра?вданным.
При этом отметим некоторые н?юансы.
Во-первых, по?нуждение стороны к з?аключению с?делки иног?да
являетс?я непримен?имым инстру?ментом, т.к. з?аключение до?говора может не
иметь пр?актического с?мысла, в частности, если в от?ношении сторо?ны
сделки в?ведена про?цедура бан?кротства, или у нее отсутст?вует возмо?жность
оказ?ания услуг (выполне?ния работ) либо возмо?жность пре?доставить
по?купателю то?вар и т.д., т.е. очевидно, что договор факт?ически испо?лнен
ею не бу?дет. Как от?мечает К.И. С?кловский, ре?шение суда об об?язании
зак?лючить дого?вор может б?ыть попросту не?исполнимым
113
, ведь у дру?гой
сторон?ы может по?просту не б?ыть имущест?ва.
Вместе с те?м перечисленные обсто?ятельства я?вляются скорее
ис?ключением из пр?авил, чем з?акономерност?ью, и, как пр?авило, пону?дить к
зак?лючению до?говора в су?дебном пор?ядке все-т?аки возмож?но. Однако
необ?ходимо учит?ывать, что д?ля удовлет?ворения ис?ка о понуж?дении к
за?ключению ос?новного до?говора стороне необ?ходимо док?азать факт
н?аправления пре?дложения з?аключить этот до?говор, приче?м данный факт
до?лжен иметь место до истече?ния соответст?вующего сро?ка,
устано?вленного не?посредстве?нно самим пре?дварительн?ым договоро?м
114
.
113
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве // М. Статут. 2010. С. 385.
114
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 01.07.2011 по делу № А79-10624/2010
// [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
73
Как мы ранее указывали, для иско?в о понужде?нии к закл?ючению дого?воров
приме?няется спе?циальный сро?к исковой д?авности, сост?авляющий шест?ь
месяцев с мо?мента неис?полнения об?язательств?а по заключе?нию основно?го
договор?а (п. 5 ст. 4?29 ГК РФ.).
Довольно перспективной представляется введенная лишь в 2015 г.
редакция закона, согласно которой в с?лучае налич?ия разногл?асий сторо?н
относите?льно услов?ий основно?го договор?а, такие ус?ловия опре?деляются
не?посредстве?нно судом. В то же время пока не со?всем ясна с?ама процедур?а
определе?ния этих ус?ловий. Мы имеем в виду, до?лжен ли исте?ц уже при
обра?щении в су?д предлагат?ь собствен?ную формул?ировку спор?ного
услов?ия? Исходя из бу?квального то?лкования действующей нор?мы, можно
з?аключить, что н?а рассмотре?ние суда следует пере?давать лишь те ус?ловия,
по котор?ым у сторо?н ранее возникли р?азногласия (?а не те, котор?ые по?желал
уста?новить в договоре сам исте?ц). Данное обстоятельство предполагает
об?язанность ист?ца предста?вить суду докуме?нты, подтвер?ждающие на?личие
указанных разноглас?ий.
Помимо изложенного при разрешении дел данной категории следует
сформировать единообразную позицию относительно того, обязан ли будет
су?д запросит?ь мнение дру?гой сторон?ы относительно предмета спора, в
случае, ес?ли такое м?нение не оз?вучено ист?цом при по?даче иска. Со своей
стороны полагаем, что суд не то?лько вправе, но и об?язан удосто?вериться в
де?йствительном н?аличии у сторон спора таких прот?иворечий.
Вместе с те?м допускаем, что для разрешения споров данной
категории в определеных случаях будет иметь значение и оказывать
влияние недобросо?вестное по?ведение второ?й стороны в це?лях
недопу?щения уста?новления су?дом услови?й договора по различным
причинам. В частности, н?ачиная от не?желания по?дчиняться
сре?днерыночны?м условиям сделки, з?аканчивая утратой же?лания вооб?ще
заключат?ь основной до?говор. Как правило, сторо?ны на стад?ии обсужде?ния
услови?й основного до?говора свобо?дны в выборе т?актики веде?ния