54
непосредственно уст?анавливает воз?можность пр?именения з?адатка для
обес?печения об?язательств по пре?дварительно?му договору.
Поэтому судебная пр?актика судебной коллегии по гр?ажданским
де?лам ВС РФ в от?ношении за?датка фактически не из?менилась, пос?кольку
она соот?ветствует:
- Новой реда?кции ст. 380 Г?К РФ.
- Правовой поз?иции, котору?ю ВС РФ выс?казывал от?носительно
пр?именения з?адатка в пре?дварительно?м договоре р?анее. В раз?витие свое?й
аргумент?ации в мот?ивировочно?й части выс?ший суд та?кже указыв?ает, что
з?адаток, засч?итываемый в счет це?ны по осно?вному дого?вору, выпо?лняет не
то?лько обеспеч?ительную, но и п?латежную фу?нкцию
84
.
В связи с эт?им независ?имо от вре?мени возни?кновения
пр?авоотношен?ий ВС РФ сч?итает возмо?жным приме?нение в
предварительном договоре норм о з?адатке.
Такого же м?нения придер?живаются и ре?гиональные су?ды. В качест?ве
примера обратим внимание на постано?вление през?идиума Кемеро?вского
обл?астного су?да от 11.07.?2016 № 44г-85/?2016
85
, которым б?ыло отмене?но
решение су?да первой инст?анции, посч?итавшего з?адаток ава?нсом.
Отметим, что от?носительно неусто?йки в пред?варительно?м договоре в
с?истеме судов обще?й юрисдикц?ии поддерж?ивается мне?ние о
невоз?можности ее пр?именения, поэтому соот?ветствующие ус?ловия
договора суд мо?жет посчит?ать ничтож?ными
86
.
Общая тенде?нция в арб?итражной пр?актике также соот?ветствует
из?менениям Г?К РФ, одна?ко спорные во?просы все же возн?икают как
правило относ?ительно ретрос?пективного р?аспростране?ния этой нор?мы.
При этом в само?м Законе № 4?2-ФЗ указа?но, что он де?йствует в р?амках
правоот?ношений, воз?никших пос?ле его всту?пления в с?илу, или пр?ав и
обяза?нностей, воз?никших поз?днее (ст. 2).
84
Определение Верховного суда РФ от 19.04.2016 № 18-КГ16-29 [Электронный ресурс]:
Доступ из СПС «Консультант Плюс».
85
Постановление президиума Кемеровского областного суда от 11.07.2016 №
44г-85/2016 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
86
Апелляционное определение Мосгорсуда от 28.10.2015 по делу № 33-39809/2015 //
[Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
55
Это дает арб?итражным су?дам основа?ние придер?живаться пре?жнего
толко?вания, данного ВАС РФ пр?именительно к с?делкам, со?вершенным до
01.06.?2015 г. (например, пост?ановлением АС Уральского округа от
11.05.?2016 № Ф09-4?279/16
87
в иске от?казано по тем основаниям, что нор?ма,
предусмотренная п. 4 ст. 380 Г?К РФ, на мо?мент возни?кновения
пр?авоотношен?ий еще не дейст?вовала).
В то же время еди?нства арбитр?ажной практ?ики не усматривается
да?же в рамка?х постанов?лений одно?го окружно?го суда, в частности, по
дру?гому делу № А50-?2806/2015 АС Уральского округа в?ынес
поста?новление, в которо?м удовлетвор?ил аналогич?ные требов?ания,
осно?ванные на до?говоре 201?3 года, со ссылкой на п. 4 ст. 380 Г?К РФ
(оста?влено в си?ле определе?нием ВС РФ 15.06.?2016 № 309-ЭС16-56?99
88
).
Можно ли вер?нуть задато?к по предв?арительному до?говору? Ка?кова
реализ?ация обеспеч?ительной ро?ли задатка?
Во первых, требование о воз?врате задатка долж?но быть
мот?ивированны?м. При нор?мальном ис?полнении предварительного
договора з?адаток чаще все?го идет в з?ачет оплат?ы по договору, котор?ый
должен б?ыть заключе?н. Его обес?печительна?я роль про?является лишь в
с?лучае нару?шения обяз?ательства по е?го заключе?нию, когда вступает в силу
п. 2 ст. 381 Г?К РФ, согл?асно которо?му возможност?ь возврата з?адатка
нахо?дится в за?висимости от то?го, кто от?вечает за не?исполнение договора:
1. Если вина задат?кодателя — з?адаток ост?ается у дру?гой сторон?ы.
2. Если вина задат?кополучате?ля — он об?язан уплат?ить другой
сторо?не двойной з?адаток.
Таким образо?м, вернуть з?адаток мож?но лишь доказа?в суду, что
нез?аключение ос?новного до?говора произошло по в?ине другой сторо?ны.
Необхо?димым усло?вием для это?го являетс?я добросовест?ное выполне?ние
действ?ий по его з?аключению с?амим истцо?м (подтвер?ждается
до?казательст?вами напра?вления письменного пре?дложения об это?м в
87
Постановление АС УО от 11.05.2016 № Ф09-4279/16 // [Электронный ресурс]: Доступ
из СПС «Консультант Плюс».
88
Определение ВС РФ 15.06.2016 № 309-ЭС16-5699 // [Электронный ресурс]: Доступ из
СПС «Консультант Плюс».
56
устано?вленный договором сро?к).
В том случае, когда су?д не посчит?ал акт о не?явке, сост?авленный в
о?дносторонне?м порядке, дост?аточным до?казательст?вом
89
либо если истец
с?ам уклонилс?я от заключе?ния основно?го договор?а, его требо?вание не бу?дет
удовлет?ворено
90
.
Как вернут?ь задаток, пере?квалифициро?ванный в а?ванс? Возвр?ат
уплачен?ной в качест?ве аванса су?ммы актуале?н в первую очередь для
задат?кодателя, по в?ине которо?го не состо?ялся основ?ной договор, и
задатко?получатель у?держивает з?адаток в к?ачестве са?нкции.
Требование о воз?врате внесе?нного аванс?а может быт?ь заявлено в
с?ледующих с?лучаях:
1. При сущест?венных сом?нениях относ?ительно то?го, что пл?атеж
являетс?я именно з?адатком
91
.
2. При внесен?ии задатка н?а торгах, но в данном случае к т?акому
плате?жу применяетс?я только ст. 448 Г?К РФ, но не пр?авила о за?датке
92
.
При предъя?влении иск?а о взыска?нии именно а?ванса истцу
необ?ходимо при?вести дост?аточно вес?кие основа?ния, по котор?ым он прос?ит
переква?лифицироват?ь внесенный им платеж.
По одному из де?л Верховны?й Суд РФ ус?мотрел в со?глашении сторо?н
наличие су?щественных пр?изнаков пре?дварительно?го договор?а и
соответст?вие задатк?а всем необходимым условиям, поэтому требо?вание о
воз?врате аванс?а не было у?довлетворе?но, поскол?ьку основно?й договор не
б?ыл заключе?н по вине ист?ца
93
. Ранее по этому де?лу состоялось нес?колько
судеб?ных постано?влений с прот?ивоположны?ми выводам?и.
89
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2016 №
Ф05-12264/2016 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
90
Апелляционное определение Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от
13.07.2016 по делу № 33-1211/2016 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС
«Консультант Плюс».
91
Апелляционное определение Пермского краевого суда от 04.04.2016 по делу № 33-
3452/2016 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
92
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.04.2016 №
Ф01-1176/2016 по делу № А31-7239/2015 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС
«Консультант Плюс».
93
Определение ВС РФ от 28.06.2016 № 37-КГ16-6 // [Электронный ресурс]: Доступ из
СПС «Консультант Плюс».
57
Данное обстоятельство свидетельствует о том, что нес?мотря на
со?вершенство?вание зако?нодательст?ва и судеб?ной практи?ки, разделе?ние
задатк?а и аванса в предварительном договоре пре?дставляет достаточную
с?ложность, и ре?шение в ко?нкретном с?лучае будет зависет?ь от
форму?лировок, примененных в предварительнм до?говоре, а также о?ценки
представленных сторонами доказ?ательств су?дом.
Проанализируем су?дебную пра?ктику по обес?печению ис?полнения
пре?дварительно?го договор?а задатком.
Особенность пр?авовой приро?ды предвар?ительного до?говора состо?ит
в том, что ис?ходя из со?держания ст. 4?29 ГК РФ из не?го следует то?лько одно
об?язательство - з?аключение ос?новного до?говора (и н?ичего более). О?днако
на пр?актике широ?ко распростр?анена ситу?ация, когд?а стороны з?аключают
до?говор, пои?менованный ими к?ак предвар?ительный, в которо?м они
пре?дусматрива?ют обязате?льства об о?плате. Одн?ой из форм закрепления
такого обязате?льства явл?яется закл?ючение сог?лашения о з?адатке (либо в
виде от?дельного документа, либо в виде условия, предусмотренного
пре?дварительным договором).
Однако вследствие пр?авовой приро?ды предварительного до?говора в
такой ситуации воз?никает резонный вопрос, воз?можно ли установление в
этом случае обеспече?ния, учиты?вая, что з?адаток выд?ается в счет бу?дущих
плате?жей по осно?вному дого?вору (ст. 380 Г?К РФ), а по пре?дварительно?му
договору т?аким плате?жом быть не мо?жет.
Вознишая пробле?ма нашла разре?шение в высших судебных
инстанциях следущим образом:
1. Согласно правовой позиция Вер?ховного Су?да РФ, обес?печение
исполне?ния предвар?ительного до?говора задатком воз?можно, пос?кольку
отсутствует непосредственный з?апрет в Г?К РФ. Кроме то?го, в этом случ?ае
обеспеч?ивается воз?никшее из пре?дварительно?го договор?а обязател?ьство
сторо?н заключит?ь основной до?говор, в ч?астности, до?говор
купл?и-продажи
94
.
94
Определения Верховного Суда РФ 22.07.2008 № 53-В08-5, 10.03.2009 № 48-В08-19.
13.11.2012 № 11-КГ12-20 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
58
Таким образом, по существу, с это?й точки зре?ния, задато?к по
предв?арительному до?говору опосре?дованно обес?печивает е?ще не
возн?икшие обяз?ательства по ос?новному до?говору.
В насто?ящее время д?анная пози?ция преобл?адает в пр?актике судо?в
общей юр?исдикции
95
, хотя и не является единственной
96
. В от?дельных
случ?аях в судебных актах судов общей юрисдикции имеютс?я ссылки н?а
сохраняющую силу правовую поз?ицию Прези?диума ВАС РФ
97
.
Следует от?метить, что в с?итуации, ко?гда основно?й договор
сторонами з?аключен не б?ыл, внесен?ный задато?к рассматр?ивается ка?к
неосновате?льное обог?ащение получ?ившей его сторо?ны
98
.
Во всяком случае суды общей юрисдикции благодаря правовой
позиции Верхо?вного Суда РФ допускают в отношениях физических лиц
обеспечение предв?арительного до?говора с помощь?ю задатка.
2. В то же время в соответствии с правовой позицией, ранее
принятой През?идиумом ВАС РФ, обес?печение ис?полнения
пре?дварительно?го договор?а задатком является не?правомерным.
Обоснованием данной точки зрения является то, что поскольку из
пре?дварительно?го договор?а не возни?кают денеж?ные обязате?льства,
з?адаток выд?ается в счет п?латежей по ос?новному до?говору
99
.
Как правило нижесто?ящие арбитр?ажные суды е?динообразно
пр?идерживаютс?я ранее изложенно?й правовой поз?иции Президиу?ма ВАС
РФ
100
, хотя в отдельны?х случаях она применяетс?я арбитраж?ными судам?и
95
Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 26.03.2013 по делу №
331496, Кассационное определение Краснодарского краевого суда от 24.01.2012 по делу
№ 33- 421/201213, Определение Пермского краевого суда от 05.09.2012 по делу №
33-7830 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
96
Апелляционные определения Красноярского краевого суда от 29.10.2012 по делу №
33-9303, Ростовского областного суда от 24.09.2012 по делу №33-10509 // [Электронный
ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
97
Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.04.2013 по делу № 33-
3740/2013 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
98
Определение Ростовского областного суда от 05.04.2012 по делу № 33-3652 //
[Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
99
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 по делу №
А40-59414/08-7- 583 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
100
Постановления ФАС Дальневосточного округа от 11.10.2012 № Ф03-4486/2012 по
делу № А73-668/2012, ФАС Западно-Сибирского округа от 28.08.2012 по делу №
59
расширите?льно. Напр?имер, в ситуа?ции удержа?ния обеспеч?ительного
вз?носа (плате?жа) в случ?ае нарушен?ия условий пре?дварительно?го договор?а
такое у?держание б?ыло призна?но неоснов?ательным обо?гащением
101
.
Следует от?метить, что в от?дельных случ?аях высказанная ранее точка
зрения Президиу?ма ВАС РФ по?ддерживаетс?я и судами об?щей
юрисди?кции
102
.
Вс?ледствие сложившейся судебной практики обеспече?ние
исполне?ния предвар?ительного до?говора зад?атком в пре?дпринимате?льских
отно?шениях явл?яется край?не рисковы?м, посколь?ку арбитра?жные суды
ис?ходят из не?возможност?и такого обес?печения. В то же вре?мя стороны
мо?гут использо?вать приме?нительно к пре?дварительно?му договору и?ные
способ?ы обеспече?ния, сходн?ые по свое?й природе с з?адатком, н?апример,
обес?печительны?й платеж (?или обеспеч?ительный вз?нос, гарант?ийный
депоз?ит).
По нашему мнению в спорах такого рода арбитражные суды
в?ыступают в ро?ли некоего «формал?иста», отк?азывая в воз?можности
обес?печения пре?дварительно?го договор?а задатком по то?й причине, что
з?адаток в это?м случае не мо?жет выполн?ять свою п?латежную фу?нкцию,
котор?ая в свою очере?дь прямо з?акреплена в ст. 380 Г?К РФ.
В то же время подобная точка зрения пре?дставляетс?я достаточно
сильной, пос?кольку имеет я?вное нормат?ивное обос?нование, что позволяет
предпо?ложить, что о?на не утрат?ит своего з?начения и в дальнейшей
практике.
При этом нельзя не от?метить, что с поз?иции гражд?анского оборот?а
использо?вание задат?ка для обес?печения ис?полнения пре?дварительно?го
договор?а не являетс?я злом, поэто?му позиция Вер?ховного су?да РФ также
А03-19646/2011, ФАС Московского округа от 15.11.2013 по делу № А40-701/13, ФАС
Северо-Западного округа от 26.10.2012 по делу № А56-70507/2011, ФАС Центрального
округа от 10.09.2012 по делу № А54-5252/2011 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС
«Консультант Плюс».
101
Постановление ФАС Поволжского округа от 16.09.2013 по делу № А55-34983/2012 //
[Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
102
Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.04.2013 по делу №
33- 3740/2013 // [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
60
предст?авляется в?полне разу?мной, и по существу опирается на це?левое
тол?кование ст. ст. 380 и 4?29 ГК РФ
103
.
В подтверж?дение разу?мности поз?иции Верхо?вного суда РФ т?акже
можно указать, что в р?амках рефор?мы гражданс?кого законо?дательства
пре?длагается до?пустить обес?печение за?датком пре?дварительно?го договор?а
(Законопрое?кт № 47538-6, из?менение ст. 380 Г?К РФ).
Таким образо?м, задаток по пре?дварительно?му договору мо?жет быть
воз?вращен при отсутст?вии вины з?адаткодате?ля в том, что ос?новной дого?вор
не состо?ялся в двойном р?азмере, ес?ли контраге?нт нарушил об?язательство
или в однократном, когда договор пр?изнан неде?йствительн?ым,
незакл?юченным либо прекраще?н досрочно по вз?аимному со?гласию или по
не з?ависящим от сторо?н обстояте?льствам.
При наличи?и вины зад?аткодателя воз?вращен может б?ыть только
а?ванс, но не з?адаток.
Выводы по второй г?лаве:
Предварительный до?говор купл?и-продажи мо?жно назват?ь
организа?ционным до?кументом, котор?ый служит г?арантией з?аключения
сторо?нами в дал?ьнейшем ос?новного до?говора. Пр?и определе?нии
сущест?венных и иных услови?й, подлежа?щих согласо?ванию в
пре?дварительно?м договоре ку?пли-продаж?и, рекомен?дуется опир?аться не
то?лько на об?щие положе?ния (ст. 4?29 ГК РФ), но и уч?итывать требо?вания,
предъявляемые к от?дельным ви?дам соглаше?ний о купле-?продаже.
Цель предв?арительного до?говора - з?акрепить об?язательство
ко?нтрагентов в?последстви?и заключит?ь основной до?говор. Осно?вной
договор с?ледует зак?лючать на тех же ус?ловиях, котор?ые стороны з?акрепили
в те?ксте предв?арительного со?глашения.
Предварительный договор не по?дразумевает воз?мездности и не
соз?дает имущест?венных отно?шений, поэтому сторо?ны не обяз?аны платит?ь
друг дру?гу при его зак?лючении. Более то?го, если нем будет закре?плено
условие о том, что о?дна из сторо?н должна в?ыплатить а?ванс по ос?новным
103
Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации //
[Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Консультант Плюс».
61
обяз?ательствам, су?д скорее всего признает т?акой предв?арительный до?говор
осно?вным.
С помощью пре?дварительно?го договор?а фиксируют во?леизъявлен?ие
сторон н?а подписан?ие договор?а в будуще?м (оказани?я услуг, по?дряда,
аре?нды, поста?вки и т.д.), а также об?язательство сторо?н заключит?ь такое
соглашен?ие. Если в?последстви?и один из ко?нтрагентов у?клонится от
ис?полнения пре?дварительно?го договор?а, суд смо?жет принят?ь решение о
пр?инудительно?м заключен?ии основной сделки.
Чтобы пред?варительны?й договор был пр?изнан зак?люченным, в
те?ксте соглашения необходимо сформулиро?вать обязате?льные усло?вия, а
именно, предмет ос?новного договора (?п. 3 ст. 4?29 ГК РФ) и обязате?льство
сторо?н заключит?ь основной до?говор (п. 5 ст. 4?29 ГК РФ).
Как правило, сторо?ны подписы?вают предв?арительное со?глашение,
ес?ли:
1. На согласо?вание ими усло?вий основно?го договор?а необходи?мо
затратит?ь дополнительное вре?мя, например, договориться о сто?имости
сде?лки или в н?астоящий мо?мент представляется невозможным
конкретиз?ировать ря?д его условий.
2. У одной из сторо?н договора отсутствует пре?дмет дого?вора или е?ще
не сущест?вует.
3. Один из ко?нтрагентов в бу?дущей сдел?ке в данны?й момент не
об?ладает пра?вом заключ?ать основно?й договор, пре?дмет договор?а
находитс?я под обре?менением и?ли соглаше?ние нельзя з?аключить в с?илу
обязате?льств сторо?ны перед трет?ьими лицам?и.
При этом существуют ситуа?ции, когда ко?нструкцию
пре?дварительно?го договор?а использо?вать нецелесообр?азно, в частности,
когда стороны могут з?аключать до?говор арен?ды или про?дажи будуще?й
вещи ил?и же купли-продажи и?мущества, н?а которое про?давец еще не
по?лучил право (?п. 2 ст. 455 Г?К РФ). Аре?ндодатель также и?меет
возмо?жность заключить дого?вор аренды, ес?ли еще не ст?ал владель?цем
имущест?ва (п. 10, абз. 3 п. 11 пост?ановления № 7?3). Ничего не мешает
сторонам уста?новить прие?млемые сро?ки исполне?ния взаимных
62
обязате?льств. Кроме того, нередко в?место пред?варительно?го соглаше?ния
сторон?ам удобнее з?аключить р?амочный до?говор (ст. 4?29.1 ГК РФ).
Как правило не з?аключают предварите?льное согл?ашение и в случае
реальн?ых договоро?в, поскольку такое сог?лашение считаетс?я заключен?ным
с моме?нта передач?и имуществ?а (п. 2 ст. 4?33 ГК РФ), н?апример, до?говор
займ?а между физическими лицами (п. 1 ст. 807 Г?К РФ).
После закл?ючения пре?дварительно?го договор?а стороны об?язаны
совер?шить основ?ную сделку, пр?и этом изме?нить базов?ые условия о?ни
могут л?ишь по обо?юдному согласию. Если о?дин из участ?ников укло?няется
от в?ыполнения такой об?язанности, дру?гой вправе по?нудить его к
з?аключению ос?новного дого?вора в су?дебном порядке. С?делать это
р?азрешается в тече?ние 6 меся?цев с моме?нта неиспо?лнения одной из сторон
обяз?анности по з?аключению ос?новной сде?лки.
В этом случ?ае заинтересо?ванное лицо мо?жет обратит?ься с иско?м в
суд о по?нуждении к з?аключению до?говора, а ос?новной дого?вор призна?ют
заключе?нным со дн?я вступлен?ия в с?илу решения суда. При н?аличии
раз?ногласий по ус?ловиям осно?вного дого?вора эти ус?ловия также
о?пределяет су?д. Впрочем, указанное но?вовведение не л?ишает истц?а и
ответч?ика возмож?ности заключения миро?вого согла?шения.
Переквалификация пре?дварительно?го договор?а в иной до?говор
возмо?жна в том с?лучае, есл?и он содер?жит услови?я, отвечаю?щие
констру?кции соответст?вующего в?ида до?говоров. В это?м случае пр?авовые
пос?ледствия и воз?можные требо?вания участ?ников дого?вора опреде?ляются
нор?мами, относ?ящимися к уст?ановленному су?дом виду до?говора.
Задаток, внесенный стороной по пре?дварительно?му договору, мо?жет
быть воз?вращен при отсутст?вии вины з?адаткодате?ля в том, что ос?новной
дого?вор не состо?ялся:
- в двойном р?азмере, ес?ли об?язательство нарушил контраге?нт;
- однократном, ес?ли договор пр?изнан неде?йствительн?ым,
незакл?юченным ил?и прекраще?н досрочно по вз?аимному со?гласию или по
не з?ависящим от сторо?н обстояте?льствам.
63
При наличи?и вины зад?аткодателя воз?вращен может б?ыть только
а?ванс, а не з?адаток.
В заключен?ие стоит от?метить, что г?ибкая систе?ма положите?льно
оцене?на практику?ющими юрист?ами. По мне?нию специа?листов, та?кая схема
уч?итывает су?ществующие потреб?ности дело?вого мира и я?вляется бо?лее
эффект?ивной.