15
уведомления об уступке;
иные документы, позволяющие кредитору удостовериться в том, что
должник удовлетворяет его требованиям
1
.
Требование таких документов кредитором обоснованно - только так он
может удостовериться в том, что его интересы будут защищены, а риски
невыполнения договорных обязательств уменьшены.
Например, при приобретении объекта недвижимости в договор купли-
продажи может включаться фраза о том, что обязанности купить возникают
только после получения покупателем положительного подтверждения
инспекции объекта недвижимости.
Более того, обычно в договорах содержится указание не только
о выполнении предварительных условий, но и о том, что такие условия
должны быть выполнены в удовлетворительной для кредитора форме в плане
содержания и оформления.
Предварительные условия могут оговариваться в договоре как в целях
реализации всех обязательств кредитора, так и конкретных обязательств.
Например, в кредитном договоре предварительные условия могут быть
установлены как для начала выборки по кредитной линии, так и для каждой
из этих выборок в последующем.
На практике предварительные условия могут быть:
прямыми, когда они прямо указаны в договоре, так и
подразумеваемыми, когда из общего смысла и толкования следует, что
стороны имели их ввиду.
Невыполнение предварительных условий одной из сторон ведёт
к праву второй стороны не исполнять условия своих обязательств.
В подобном случае обязательства второй стороны считаются даже
не возникшими.
1
Захаров Н.Ю. Предварительный договор в российском гражданском праве / Н.Ю.
Захаров // Юридическая наука, образование и практика: тенденции развития. - 2016. - С.
223.
16
Соответственно, вторая сторона имеет полное право отказаться от
исполнения своих обязательств по подписанному договору. В некоторых
случаях она также имеет право требовать погашения убытков или
возмещения своих расходов
1
.
В международной практике кредитор имеет право разрешить должнику
не выполнять прописанные предварительные условия в договоре. В таком
случае считается, что кредитор отказался от их выполнения.
Для переквалификации предварительного договора (или соглашения о
задатке, если в нем сформулированы соответствующие условия) могут иметь
значение условия соглашения, соответствующие купле-продаже объекта:
- Об оплате существенной части цены объекта (п. 8 Постановления
Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 5). Исходя из сложившейся практики
правоприменения, внесения аванса в размере 50% достаточно для признания
предварительного договора договором купли-продажи будущей вещи.
- О передаче имущества и установлении оплаты в рассрочку
(постановление 19-го ААС от 27.01.2015 № 19АП-7641/14).
Изменение квалификации договора возможно по инициативе как
участника процесса, так и суда, поскольку суд обязан устанавливать по
существу волю сторон, выраженную в тексте, и не связан наименованием
соглашения.
Следует учитывать, что в случае переквалификации предварительного
договора в договор купли-продажи будущей вещи правовые последствия
будут выражены в таких обстоятельствах:
1. Не подлежит применению п. 6 ст. 429 Гражданского кодекса
Российской Федерации (далее ГК РФ) об окончании срока предварительного
договора (постановление ФАС СКО от 24.10.2013 № Ф08-6459/13).
1
Чумакова О.Н. Предварительный договор: отдельные аспекты гражданско-правового
регулирования // Известия Юго-Западного государственного университета. Серия:
История и право. - 2016. - № 4 (21). - С. 55.
17
2. Способом защиты права является иск об обязании передать объект и
осуществить регистрацию перехода права собственности (см. постановление
№ 19АП-7465/14) при наличии необходимых условий:
o объект существует;
o у продавца есть право собственности на него.
3. Право собственности покупателя не возникает автоматически,
поэтому виндикационный иск - ненадлежащий способ защиты в случае, если
имущество выбыло из собственности продавца (постановление ФАС ПО от
02.10.2013 № Ф06-8226/13).
При отсутствии объекта может быть предъявлен иск о возврате
уплаченных денег, уплате процентов (пп. 3, 4 ст. 487 ГК РФ) и возмещении
убытков в размере разницы между договорной и рыночной ценой этого же
объекта (п. 5 постановления № 54, определение ВС РФ от 21.12.2015 № 307-
ЭС15-15915).
Договор может быть прекращен по основаниям и в порядке,
предусмотренных для договора купли-продажи, в т. ч. по инициативе
продавца (п. 4 ст. 486 ГК РФ, постановление № 19АП-7641/14)
1
.
Таким образом, правое регулирование предварительного договора
осуществляется гражданским законодательством, которое закрепляет цель и
назначение предварительного договора - отношение сторон будущего
договора, который невозможно заключить в момент заключения
предварительного договора. Реализация отношений, связанных с его
заключением и действием корректируется правоприменительной и судебной
практикой.
1.2. Предварительный договор в гражданском законодательстве других
государств
1
Говорова А.С. Предварительный договор в российском гражданском праве / А.С.
Говорова // Академический вестник Ростовского филиала Российской таможенной
академии. - 2017. - № 2 (27). - С. 75.
18
В гражданском праве многих стран используются предварительные
договоры. В странах Европы они применяются только к договорам купли
продажи.
Например, одной из основных ступеней официального процесса
покупки недвижимости во Франции является подписание договора купли-
продажи, который позволяет продавцу и покупателю зафиксировать свои
обязательства. Хотя юридически этот шаг не является обязательным, на
практике он реализуется почти в автоматическом режиме. Мало продавцов
согласится продолжить с вами сотрудничество без этого контракта. По
факту, сделку обеспечивает еще предыдущий документ, а именно
предварительный договор купли-продажи
1
.
Этот ключевой документ суммирует все ранее достигнутые
договоренности. Подписанный обеими сторонами, контракт должен как
можно подробнее прогнозировать окончательный договор купли-продажи.
Во Франции два типа договоров имеют право на существование. Первый
вариант – одностороннее обещание продать, второй – предварительное
соглашение о продаже. Два указанных документа накладывают разные
обязательства на покупателя и продавца. Подписание договора купли-
продажи можно отнести к тем подводным камням, которые иностранцам
лучше постараться избежать. А практика такова, что многие продавцы
стремятся заключить именно этот контракт, поскольку он больше защищает
их интересы, нежели ваши, как покупателя.
При покупке недвижимости во Франции покупатель и продавец
должны пройти через подписание нескольких соглашений и актов. После
переговоров по условиям продажи все достигнутые соглашения излагаются и
фиксируются в предварительном договоре. Роль этого документа
заключается в установлении подлинной правовой связи между двумя
1
Данилова Е.С. Конструкция предварительного договора в европейском и российском
праве / Е.С. Данилова // Всероссийский студенческий конвент «Инновация». - 2016. - С.
102.
19
сторонами, поэтому документ должен содержать всю необходимую
информацию, которая будет включена в заключительный акт.
Цель предварительного договора купли-продажи – связать
окончательными обязательствами две стороны. Сюда позволительно
включать три стороны: продавца, покупателя и нотариуса. Последний
должен собрать все документы и информацию, которые необходимы для
совершения транзакции. Через него же происходит переход права
собственности от продавца к покупателю. Для вас, как для покупателя этот
период означает, что вы можете заняться поиском и оформлением ипотеки во
Франции.
Согласно условиям предварительного договора по законодательству
Болгарии, стороны берут на себя обязательство заключить в будущем
основной договор, часто именуемый «окончательным». Предварительный
договор обычно предваряет заключение различных видов договоров, которые
чаще всего используются для оговаривания купли-продажи недвижимого
имущества. Обычно предварительный договор заключается в том случае,
когда стороны нуждаются в более долгом периоде времени до принятия
обязательств по окончательному договору, например в случае завершения
строительства здания или сбора необходимых финансовых средств для
выплаты цены за объект
1
.
Нередко, стороны принимают подписанные ими предварительные
договоры за документ, подтверждающий их право собственности на
оплаченное ими имущество, особенно если оплатили полную стоимость.
Однако, это является заблуждением, за которое покупателю приходится
платить высокую цену, когда в один момент он оказывается лишен
имущества. Для тех, кто подписал предварительный договор, оплатил
частично или полностью стоимость, но не получил нотариального акта
предназначены следующие строки.
1
Буркова А.Ю. Предварительные договоры: международная практика и российское
законодательство / А.Ю. Бурков // Право и экономика. - 2016. - № 3 (337). - С. 46.
20
В Болгарии, при подписании предварительного договора продажи
недвижимого имущества, обычно в нем указывается и срок, в который
должен быть заключен окончательный договор в форме нотариального акта.
Если этот срок истек, а стороны не подписали окончательный договор,
каждая из сторон имеет право подать иск по ст. 19, пар. 3 Закона об
Обязательствах и Договорах, которым запросить болгарский суд объявить
предварительный договор окончательным. Если иск подан продавцом,
решением обяжут покупателя выплатить договорную продажную стоимость.
Если иск подан покупателем, своим решением суд объявит предварительный
договор окончательным, а само решение заменит нотариальный акт. Именно
потому, что данное решение создает новое правовое положение (объявляет,
что собственником является покупатель) этот иск, согласно болгарскому
праву, является конститутивным
1
.
Действующее законодательство Финляндии позволяет иностранным
гражданам приобретать недвижимое имущество в собственность. Оформить
недвижимость можно как на физическое, так и на юридическое лицо.
Владельцами недвижимости могут сразу выступать несколько лиц.
Стоит отметить, что в Финляндии под недвижимым имуществом
понимают землю – это может быть незастроенный земельный участок или
участок со строениями. Квартиры же к недвижимому имуществу не
относятся.
Предварительный договор (Ostotarjous) подписывается продавцом и
покупателем, при этом может присутствовать нотариус, но на практике этого
не происходит. В предварительном договоре содержится информация с
полными характеристиками покупаемого объекта недвижимости, график
оплаты, способ оплаты, общая стоимость объекта недвижимости, точная дата
перехода недвижимости в собственность нового владельца, описаны размеры
1
Данилова Е.С. Конструкция предварительного договора в европейском и российском
праве / Е.С. Данилова // Всероссийский студенческий конвент «Инновация». - 2016. - С.
104.
21
неустоек за просроченные платежи, а также указывается сумма задатка и
условия его передачи.
Сумма задатка обычно равна 4% от стоимости недвижимости, но в
любом случае не менее €2000-5000 и не более 10% от стоимости объекта.
Если сделка отменяется по вине продавца, то сумма задатка возвращается
покупателю, если сделка аннулируется по вине покупателя, то задаток
остается у продавца недвижимости.
Наиболее близки по конструкции с российским предварительном
договором аналогичные договоры, заключаемые в странах СНГ.
Вопросы, связанные с предварительным договором, регулируются
статьей 390 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – «ГК РК»).
Так, согласно п.1 ст.390 ГК РК по предварительному договору стороны
обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении
работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором.
Таким образом, исходя из вышеуказанного определения, можно
сделать вывод, что предварительный договор купли-продажи квартиры – это
договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем, в
определенный срок, договор купли-продажи квартиры на условиях,
предусмотренных таким предварительным договором.
Особенность предварительного договора с застройщиком заключается
в специфике такой категории договоров, как предварительные и здесь
следует разобраться, в чем же состоит их принципиальное различие и для
каких целей они заключаются
1
.
Если по основному договору купли-продажи квартиры основная
обязанность продавца заключается в передаче в собственность покупателя
определенного объекта недвижимости, а основная обязанность покупателя
заключается в оплате оговоренной сторонами стоимости, то в
1
Буркова А.Ю. Предварительные договоры: международная практика и российское
законодательство / А.Ю. Бурков // Право и экономика. - 2016. - № 3 (337). - С. 47.
22
предварительном договоре стороны только обязуются в будущем заключить
основной договор купли-продажи квартиры на условиях, предусмотренных в
предварительном договоре. Таким образом, разница между договором купли-
продажи квартиры и предварительным договором значительная.
Первым и наиболее важным моментом является то, что такие
предварительные договоры можно заключать только в отношении квартир,
которые находятся в уже построенных и введенных в эксплуатацию домах.
Иначе это будет долевое строительство, которое в Казахстане предполагает
запрет на применение предварительных договоров купли-продажи в любой
форме. Подробнее об этом чуть ниже.
Следует отметить, что заключать предварительные договоры имеет
смысл, если стороны уже договорились о всех существенных условиях
будущего договора, но остаются некоторые моменты (несущественные с
точки зрения закона, либо требующие не значительного времени для их
исправления), которые подлежат согласованию на стадии переговоров и для
того, чтобы закрепить достигнутые договоренности и заключают
предварительный договор.
Еще один случай, когда имеет смысл заключить предварительный
договор – это когда продавцом данный объект недвижимости передан в
аренду третьим лица. И расторгнуть такой договор аренды он не может в
связи с определенными обстоятельствами, но после истечения срока аренды,
он готов продать недвижимость. В этом случае стороны, заключая
предварительный договор, оговаривают условия, на которых будет заключен
договор купли-продажи в будущем. Это поможет продавцу быть уверенным,
что его объект недвижимости в определенный срок будет продан и
покупатель будет уверен, что сможет приобрести квартиру на заранее
оговоренных условиях.
Другой пример целесообразности заключения предварительного
договора – это отсутствие в данный момент денежных средств у покупателя.
Допустим у покупателя денежные средства отсутствуют, но через какое-то
23
время он получит какой-то доход, возврат долга, или оформит кредит, что
объективно позволит ему приобрести квартиру. В таком случае
предварительный договор будет полезен сторонам.
На практике же большинство застройщиков заключают
предварительные договоры не для той цели, для которой такие договоры
задуманы законодателем, а для того лишь, чтобы избежать ответственности и
обойти закон.
На современном этапе к застройщикам Закон Республики Казахстан «О
долевом участии в жилищном строительстве» предъявляет достаточно
высокие требования, поэтому застройщики, не желая заключать договор о
долевом участии, но все же, желая получить денежные средства от
дольщиков, заключают предварительные договоры.
При этом, покупатели по такому предварительному договору
осуществляют платежи за недвижимость, фактически исполняют
обязательства, как по основному договору, хотя как было указано выше по
предварительному договору у стороны возникает обязанность только
заключить в будущем договор на определённых условиях, основное же
исполнение условий должно происходить после заключения договора купли-
продажи. В связи с чем, крайне не рекомендуется заключать
предварительный договор купли-продажи с застройщиком, если это
продиктовано необходимостью обойти требования законодательства
Республики Казахстан о долевом строительстве жилья
1
.
Важно отметить, что есть в указанном Законе незначительный список
исключений, когда Закон не применяется.
Гражданские отношения, в том числе права и обязанности лиц,
возникающие в процессе таких отношений, могут регулироваться обычаями,
в частности обычаями делового оборота, если они не противоречат
гражданскому законодательству Казахстана.
1
Буркова А.Ю. Предварительные договоры: международная практика и российское
законодательство / А.Ю. Бурков // Право и экономика. - 2016. - № 3 (337). - С. 49.
24
Одним из наиболее известных и часто применяемых сборников
обычаев делового оборота в международных коммерческих отношениях
являются Принципы международных коммерческих договоров («Принципы
УНИДРУА»). В статье 2.15 Принципов УНИДРУА ясно установлена
обязанность сторон вести переговоры на добросовестной основе.
Обязанность вести переговоры на добросовестной основе
подразумевает более конкретно следующее. Во-первых, не допускается
вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение для
вида при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой
стороной. Во-вторых, запрещается предоставление стороне неполной или
недостоверной информации, необходимой для заключения договора, в том
числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора или
каких-либо предварительных договоренностей сторон должны быть
доведены до сведения другой стороны (например, в отношении предмета и
существенных условий договора). В-третьих, нарушением обязанности вести
переговоры на добросовестной основе также является внезапное и
неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких
обстоятельствах, где другая сторона переговоров не могла разумно этого
ожидать (например, когда одна сторона заверила другую сторону в
серьезности своих намерений заключить договор или когда другая сторона
ожидала, что срок переговоров будет продлен, в связи с тем, что первая
сторона сама своими действиями задерживала ведение переговоров).
Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении
договора недобросовестно, в соответствии с казахстанским правом может
быть привлечена за это к ответственности. Такая ответственность
выражается в форме возмещения убытков, понесенных потерпевшей
стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора другой
стороной недобросовестным образом.
Обещания порождают обязанности в редких случаях, за пределами
которых они не имеют никакой юридической силы. Не следует путать два