75
года № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства» случаях
на праве безвозмездного срочного пользования земельный участок и
осуществляющее строительство на нем.
Инвестор, реализуя средства, но при этом, не являясь застройщиком, не
вправе заключать ДДУ. Он может обратиться лишь к предварительному
договору.
С другой стороны, застройщик вправе заключать с гражданами лишь
ДДУ и по нему реализовывать, рассчитанные на строительство финансы.
Согласно, части 2 статьи 1 Закона о долевом участии привлечение денежных
средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности
на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент
привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в
порядке, установленном законодательством о градостроительной
деятельности, допускается только:
1) на основании договора участия в долевом строительстве;
2) путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве
аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном
порядке разрешение на строительство на этом земельном участке
многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов,
закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых
помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о
ценных бумагах;
3) жилищно-строительными и жилищными накопительными
кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими
деятельность таких кооперативов.
Теперь рассмотрим соотношение предварительного и опционного
договоров
1
.
1
Белов В.А. Договоры о договорах (предварительный и рамочный договоры, опцион на
заключение договора) / В.А. Белов // Законодательство. - 2016. - № 2. - С. 13.
76
Главное их различие - предмет. Согласно ст. 429 ГК РФ предметом
предварительного договора является обязательство о заключении в будущем
основного договора.
Опционный же договор другого договора не предполагает, а лишь
вводит в действие, достигнутое при договоре согласие, но требование об
осуществлении данных может быть заявлено в пределах срока, который
установили стороны, либо же при наступлении заранее оговоренных
обстоятельств. По опционному договору правом потребовать начала
исполнения договора обладает лишь одна заранее определенная сторона, в то
время как по предварительному договору обе стороны одновременно либо
одна из них могут инициировать заключение основного договора
1
.
Как принято полагать, в момент заключения предварительного
договора отсутствует материальная выгода для сторон, если не учитывать
возможности обеспечения предварительного договора посредством
обеспечительного платежа.
Опционный же договор наличествует презумпцией возмездности.
Таким образом, предварительный договор имеет некоторые общие черты с
такими договорными конструкциями как рамочный договор, соглашение о
порядке переговоров, протокол о намерениях.
Предварительный договор и букинговый договор. Букинговый договор
- договор о подаче транспортных средств под погрузку и о предъявлении
груза к перевозке (booking-note). Букинг-нот применяется при необходимом
бронировании мест для груза на судне. Этот договор содержит все морские
условия договора морской перевозки груза на суднах. В нем имеют месте все
существенные условия и конкретные характеристики сделки. Что приводит к
выводу, что данный договор лишь один из множества договор характерных
для морской перевозки.
1
Мазманова М.З. Соотношение предварительного договора со смежными правовыми
конструкциями / М.З. Мазманова // Проблемы современного законодательства России и
зарубежных стран. - 2018. - С. 241.
77
Букинговый договор, предметом которого является лишь
бронирование места на судне с последующей перевозкой груза, не может
признаваться договором морской перевозки груза по коносаменту, поскольку
он при отсутствии оформленного коносамента еще не порождает
непосредственную обязанность перевозчика доставить соответствующий
груз в порт назначения и выдать его получателю, каковым должен быть
держатель коносамента.
Не возникает непосредственно из букингового договора и обязанность
перевозчика по обеспечению сохранности груза и соблюдению
установленных сроков его доставки. Из букингового договора следует лишь
обязанность перевозчика заключить договор перевозки груза по
коносаменту, в отношении которого забронировано место на судне. В этом
смысле указанный договор выглядит скорее, как предварительный договор
морской перевозки груза.
Предварительный договор и Job offer. Job offer - предложение работы
(перевод). На данный момент это понятие в российском трудовом
законодательстве отсутствует. Следовательно, работодатель вправе не
использовать в своей деятельности этот договор. Job offer распространен в
крупных компаниях при подборе руководителей или топ-менеджеров. Тем не
менее, он имеет некоторые сходства с предварительным договором.
Основное отличие – это сфера регулирования данных договоров. В
случае предварительного - гражданское законодательство. Job offer -
трудовое. Это позволяет сделать вывод о дифференциации регулируемых
отношений. Гражданско-правовыми выступают имущественные и личные
неимущественные, а трудовыми, которые складываются между работником и
работодателем по поводу выполнения работником определенных трудовых
обязанностей в конкретном режиме труда.
То есть job offer хоть и служит организационным целям, но для
трудовых отношений. Его нельзя квалифицировать как предварительный
78
договор, на основании которого должен быть в будущем заключен основной
трудовой договор
1
.
С 1 июня 2015 года вступил в силу Федеральный закон от 8 марта 2015
г. № 42- ФЗ (далее – ФЗ № 42)
2
, который внес существенные изменения в ГК
РФ, в том числе в отношении предварительного договора. Остановимся на
них более подробно, чтобы выяснить помогут ли они в лучшей степени
защищать интересы участников гражданского оборота. Новеллой ст. 429 ГК
РФ является установление специального срока для понуждения к
заключению основного договора - шесть месяцев.
Таким образом, если сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе
обратиться в суд с соответствующим требованием в течение указанного
срока. Это является специальным способом защиты, так как
предварительный договор имеет организационную функцию и создает
юридические предпосылки для обязательного заключения основного
договора, которые служат гарантией для участников гражданского оборота
3
.
Введено правило, в силу которого обязательства, предусмотренные
предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в
который стороны должны заключить основной договор, он не будет
заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение
заключить этот договор. Это положение признано судебной практикой и
довольно однозначно применяется.
Таким образом, предварительный договор соотносится с рамочным и
опционным договорами, опционом на заключение договора и многими
другими. Главной сложность является определение факторов, которые
1
Мазманова М.З. Соотношение предварительного договора со смежными правовыми
конструкциями / М.З. Мазманова // Проблемы современного законодательства России и
зарубежных стран. - 2018. - С. 24.
2
Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации»// "Собрание законодательства РФ",
09.03.2015, N 10, ст. 1412
3
Белов В.А. Договоры о договорах (предварительный и рамочный договоры, опцион на
заключение договора) / В.А. Белов // Законодательство. - 2016. - № 2. - С. 17.
79
позволяют четко разграничить данные договоры друг от друга чтобы
избежать в будущем правоприменительных проблем.
3.2. Особенности судебной и арбитражной практики в сфере действия
института предварительного договора.
Российская судебная практика выработала позицию, согласно которой,
если в предварительном договоре стороны указали, что те или иные
несущественные условия основного договора (например, о цене) подлежат
согласованию при заключении основного договора, но такие условия не были
согласованы сторонами, суд должен толковать такое положение
предварительного договора как делегацию ему сторонами (согласно п. 1 ст.
446 ГК РФ) правомочий по урегулированию разногласий и определению
содержания соответствующего спорного условия (п. 3 Информационного
письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14
1
). В таком случае суд при
вынесении решения о принуждении к заключению договора разрешает
разногласие и определяет такие условия за стороны. Только следует обратить
внимание, что по законодательству при конкретизации судом условий
предварительного договора в дальнейшем при несоблюдении судебного
решения можно будет ставить вопрос об уклонении от заключения основного
договора, но не принуждении к его заключению, как в России
2
.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в
своем постановлении от 19.01.2010 № 1333/09 по делу № А40-59414 / 08-7-
583
3
указал, что задатком может обеспечиваться исполнение сторонами
исключительно денежного обязательства по заключенному между ними
1
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики
разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" //
Вестник ВАС РФ", N 7, 1997.
2
Широкая Т.В. Условия предварительного договора / Т.В. Широкая // Молодой ученый. -
2018. - № 5 (191). - С. 141.
3
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 1333/09 по делу № А40-59414 / 08-
7-583.
80
договору, однако предварительный договор не порождает таких
обязательств, поэтому невозможно применение задатка для обеспечения
предварительного договора
1
.
Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от
08.07.2013 № 09АП-19904/2013 по делу № А40-138169/12-104-944
2
разъясняя
порядок применения статьи 429 ГК РФ и пункт 1 статьи 380 ГК РФ указал,
что задаток передается стороной в счет причитающихся по договору
платежей, но обязанность производить платежи возникнет только после
заключения основного договора. Нельзя обеспечить задатком исполнение
основного договора при заключении предварительного договора, поскольку
невозможно обеспечить задатком обязательство, которое еще не возникло
3
.
Верховный Суд Российской Федерации в своем определении от
13.11.2012 № 11-КГ 12-20
4
указал, что ГК РФ не содержит запрета на
обеспечение задатком исполнения предварительного договора и, при
наличии оснований (уклонение от заключения основного договора),
возможно применение обеспечительной функции задатка: потеря задатка или
его уплата в двойном размере.
Таким образом, вернуть задаток можно, доказав в суде незаключение
основного договора по вине другой стороны. Необходимым условием для
этого является добросовестное выполнение действий по его заключению
самим истцом (подтверждается доказательствами направления предложения
об этом в установленный срок)
5
.
1
Котов К.В. Задаток по предварительному договору / К.В. Котов // Вестник бухгалтера
Московского региона. - 2016. - № 3. - С. 8.
2
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2013 N 09АП-
19904/2013 по делу N А40-138169/12-104-944.
3
Лашманов О.И. Судебно-арбитражная практика по спорам, связанным с исполнением
предварительных договоров / О.И. Лашманов // Вестник Марийского государственного
университета. Серия: Исторические науки. Юридические науки. - 2017. - Т. 3. - № 4 (12). -
С. 73.
4
Определение СК по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от
13.11.2012 № 11-КГ 12-20.
5
Шестаков А.А. Правовая природа задатка в обеспечение исполнения обязательств из
предварительного договора / А.А. Шестакова // Актуальные проблемы юридической
науки и практики. - 2016. - С. 157.
81
Например, суд не посчитал акт о неявке, составленный в
одностороннем порядке, достаточным доказательством (постановление
Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2016 № Ф05-12264/2016)
1
.
Если истец сам уклонился от заключения основного договора, его
требование не будет удовлетворено (апелляционное определение Верховного
суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.07.2016 по делу № 33-
1211/2016)
2
.
Возврат уплаченной в качестве аванса суммы актуален для
задаткодателя, по вине которого не состоялся основной договор, когда
задаткополучатель удерживает задаток в качестве санкции.
Требование о возврате внесенного аванса может быть заявлено в
следующих случаях:
1. При существенных сомнениях относительно того, что платеж
является именно задатком (апелляционное определение Пермского краевого
суда от 04.04.2016 по делу № 33-3452/2016
3
).
2. При внесении задатка на торгах. К такому платежу применяется
только ст. 448 ГК РФ, но не правила о задатке (постановление Арбитражного
суда Волго-Вятского округа от 08.04.2016 № Ф01-1176/2016 по делу № А31-
7239/2015)
4
.
При предъявлении иска о взыскании именно аванса истцу необходимо
привести достаточно веские основания, по которым он просит
переквалифицировать платеж.
По одному из дел Верховный суд РФ усмотрел в соглашении сторон
наличие существенных признаков предварительного договора и соответствие
1
Лашманов О.И. Судебно-арбитражная практика по спорам, связанным с исполнением
предварительных договоров / О.И. Лашманов // Вестник Марийского государственного
университета. Серия: Исторические науки. Юридические науки. - 2017. - Т. 3. - № 4 (12). -
С. 76.
2
Верховный Суд Кабардино-Балкарской Республики Определение № 33-1211/2016 от
13.07.2016 по делу № 33-1211/2016.
3
Апелляционное определение Пермского краевого суда от 04.04.2016 по делу № 33-
3452/2016.
4
Хабибуллина Г.Н. Предварительный договор: обеспечение исполнения / Г.Н.
Хабибуллина // Закон и право. - 2016. - № 5. - С. 76.
82
задатка всем требованиям. Требование о возврате аванса не было
удовлетворено, поскольку основной договор не был заключен по вине истца
(определение ВС РФ от 28.06.2016 № 37-КГ16-6
1
). По этому делу было
вынесено несколько судебных постановлений с противоположными
выводами.
Это говорит о том, что, несмотря на совершенствование
законодательства и судебной практики, разделение задатка и аванса
представляет сложность. Решение в конкретном случае будет зависеть от
формулировок предварительного договора и оценки доказательств судом.
В судебной практике о предварительном договоре немало дел, когда по
поводу тех или иных условий возникали споры. ВС РФ в течение 2010-2015
годов неоднократно высказывался о требованиях к предварительному
договору. Согласно требованиям к предварительному договору в его
условиях нужно указать предмет договора
2
.
В определении ВС РФ от 16.06.2015 № 4-КГ15-21 указано, условие
сочтут согласованным, если стороны одинаково представляют предмет
договора и могут предмет идентифицировать. Это означает, что если,
например, стороны продают земельный участок, то в предварительном
договоре нужно указать площадь участка, его границы и др.
3
Суды указывают: согласовав в договоре условие, после наступления
которого у одной стороны образуются некие обязательства перед второй,
первая берет на себя обязанность и по отслеживанию факта наступления
такого условия (например, постановление президиума ВАС РФ от 18.03.2014
по делу № А40-155384/12-84-1597).
1
Определение Судебной коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской
Федерации от 28.06.2016 N 37-КГ16-6.
2
Чеботарев С.А. К вопросу о допустимости отлагательных условий / С.А. Чеботарев //
Актуальные вопросы развития юридической науки и практики в современных условиях
сборник статей по материалам международной научно-практической конференции. - 2017.
- С. 460.
3
Определение Судебной коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16 июня
2015 г. N 4-КГ15-21.
83
Часть судов не считает нарушением, если условие о сроке в
предварительном договоре оформили таким образом (постановления ФАС
Московского округа от 29.04.2013 по делу № А40-84488/12-23-771
1
,
АС Северо-Кавказского округа от 27.04.2016 по делу № А63-5235/2015
2
).
При этом ВС РФ критично относится к отлагательным условиям в договорах
такого типа.
В определении от 10 марта 2015 года ВС РФ подчеркнул, что, если
стороны в договоре сослались на совершение тех или иных действий по
окончании года со дня подписания, это не свидетельствует, что они
согласовали условие о сроке. С точки зрения ВС РФ, требования к
предварительному договору противоречат подобным конструкциям.
Например, если в предварительном договоре купли-продажи квартиры есть
сведения о сроке ввода дома в эксплуатацию, то это не будет условием о
сроке заключения основного договора (определение от 10.03.2015 № 5-КГ14-
173)
3
.
Например, граждане Ф. и К., заключая предварительный договор
купли-продажи, включили в него условие, согласно которому в случае
прекращения трудового договора с ООО «Династия» К. обязалась продать Ф.
свою долю в квартире.
Хабаровский краевой суд квалифицировал данное условие, как
противоречащее трудовому законодательству и пришел к выводу о
правомерности признания судом нижестоящей инстанции предварительного
договора, заключенного между истцом и ответчиком ничтожной сделкой.
«Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с
требованиями ст. 67 ГПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному
выводу о том, что заключенный между Ф. и К. предварительный договор
1
Постановление ФАС Московского округа от 29.04.2013 по делу № А40-84488/12-23-771.
2
Постановление АС Северо-Кавказского округа от 27.04.2016 по делу № А63-5235/2015.
3
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного уда Российской
Федерации от 10.03.2015 № 5-КГ14-173.
84
ставит возникновение гражданских прав и обязанностей в зависимость от
обстоятельств, зависящих от воли сторон.
В данном случае возникновение прав и обязанностей поставлено в
зависимость от реализации работником или работодателем по своему
усмотрению прав в сфере трудовых отношений. Отказывая в удовлетворении
заявленных требований, суд правомерно указал на то, что предварительный
договор купли-продажи ограничивает право К. на свободный труд»
1
.
Один из вопросов судебной практики о предварительном договоре –
можно ли заключить такой договор под отлагательным условием. Часть
судов не считает нарушением, если условие о сроке в предварительном
договоре оформили таким образом (постановления ФАС Московского округа
от 29.04.2013 по делу № А40-84488/12-23-771
2
, АС Северо-Кавказского
округа от 27.04.2016 по делу № А63-5235/2015
3
).
При этом ВС РФ критично относится к отлагательным условиям в
договорах такого типа. В определении от 10 марта 2015 года ВС РФ
подчеркнул, что, если стороны в договоре сослались на совершение тех или
иных действий по окончании года со дня подписания, это не
свидетельствует, что они согласовали условие о сроке. С точки зрения ВС
РФ, требования к предварительному договору противоречат подобным
конструкциям. Например, если в предварительном договоре купли-продажи
квартиры есть сведения о сроке ввода дома в эксплуатацию, то это не будет
условием о сроке заключения основного договора (определение от 10.03.2015
№ 5-КГ14-173
4
).
1
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 июня 2017 г. по делу № А45-
26492/2016.
2
Постановление ФАС Московского округа от 29.04.2013 по делу N А40-84488/12-23-771.
3
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.04.2016 по делу №
А63-5235/2015.
4
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного уда Российской
Федерации от 10.03.2015 № 5-КГ14-173.