25
значения обещания: когда оно направлено на предоставление прав или
возложение обязанностей и когда оно является заверением о фактах.
Необходимо различать обещание предоставить права или возложить
обязанности, что возможно по казахстанскому праву, лишь если это
предусмотрено законодательством или сделкой, и обещание как заверение о
фактах – это элемент доказательства. Все сделанные обещания и заверения
нельзя рассматривать как лежащие вне правовой сферы, они имеют
доказательственное значение в отношении оценки действий,
свидетельствующих о соблюдении принципа добросовестности, деловой
этики
1
.
Несмотря на отсутствие прямого правового регулирования, общая
логика понимания значения заверений об обстоятельствах и последствиях
недостоверных заверений в казахстанском праве в процессе
правоприменения может быть выведена из необходимости соблюдать
нравственные принципы общества и обычаи делового оборота. Но некоторые
из перечисленных в ст. 431.2 ГК РФ норм являются новеллами,
невыводимыми из общих принципов казахстанского гражданского
законодательства, например, о выделении недостоверных заверений при
осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с
корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в
уставном капитале хозяйственного общества, или о взыскании неустойки. В
любом случае, для ясности правоприменения целесообразно дополнить ГК
РФ соответствующими текстами.
В контексте предварительного договора недобросовестность
контрагента при ведении переговоров для заключения основного договора
может рассматриваться в качестве уклонения от заключения договора в
соответствии с ГК РФ.
1
Дабижа К.В. Понятие и характерные особенности предварительного договора / К.В.
Дабижа // Научное сообщество студентов XXI столетия. Общественные науки. - 2017. - С.
147.
26
При этом уклонение может быть как в активной форме (когда лицо
прямо отказывается от заключения договора), так и в пассивной форме (когда
лицо не совершает необходимые действия, которые позволяют контрагенту
заключить договор). Например, пассивное уклонение происходит, когда лицо
удерживает документы для проведения аудита, без результатов которого
контрагент не может подать оферту о заключении основного договора, отказа
в обсуждении необходимых для составления договоров документов и т.п. И в
этом случае будет применяться норма, которая устанавливает
ответственность в форме компенсации убытков
1
.
Бесспорно, что обязательство должно исполняться сторонами
надлежащим образом в соответствии с его условиями и требованиями
законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в
соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно
предъявляемыми требованиями. Обычаи делового оборота применяются
также для целей определения условий договора, а также для толкования
условий договора, если содержание этих условий неясно из буквального
значения использованных слов и выражений. Нарушение обязательств по
договору влечет за собой ответственность в виде возмещения убытков,
включая реальный ущерб и упущенную выгоду. Таким образом,
обязательство провести «переговоры на добросовестной основе» имеет
полную юридическую силу по казахстанскому праву, и его несоблюдение
дает потерпевшей стороне право требовать возмещение убытков со стороны,
которая вела переговоры недобросовестно, но не принудительного
заключения основного договора.
Предварительный договор, основные правовые положения которого
регламентированы статьей 399 Гражданского кодекса Республики Беларусь,
представляет собой организационный договор, имеющий целью подготовить
заключение основного договора.
1
Дабижа К.В. Существенные и иные условия предварительного договора / К.В. Дабижа //
Научное сообщество студентов XXI столетия. Общественные науки. - 2017. - С. 153.
27
Предварительный договор, зачастую не всегда понятный с точки
зрения целесообразности практикам, и которому посвящена законодателем,
по сути, одна статья кодекса, обусловлен заключением в будущем основного
договора, который стороны обязуются заключить на условиях
предварительного. В связи с имеющимся, законодательно закрепленным
институтом гражданского права, требующим некоторых разъяснений на
примере нотариальной практики, возникает необходимость
аргументирования тех действующих правовых аспектов, в соответствии с
которыми такой договор бывает необходим.
Заключается предварительный договор в форме, установленной
законодательством для основного договора, а если форма основного договора
не установлена, то в письменной форме. Условия предварительного договора
устанавливают предмет, другие существенные условия основного договора, а
также срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если
срок в предварительном договоре не определен, основной договор в
соответствии с п.4 статьи 399 ГК Республики Беларусь подлежит
заключению в течение года с момента заключения предварительного
договора.
Существенными условиями любого договора в соответствии с п.1
статьи 402 ГК Республики Беларусь являются условия о предмете договора,
условия, которые названы в законодательстве как существенные для
договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по
заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При этом
не требуется, чтобы все существенные условия были согласованы в
предварительном договоре, достаточно, чтобы они были названы, и чтобы их
можно было установить.
Наиболее распространенным случаем нотариальной практики
заключения предварительных договоров является купля-продажа
недвижимости. В последнее время все чаще инициатива заключения
предварительных договоров исходит от банковских учреждений и
28
организаций, действующих в соответствии с Положением о порядке и
условиях предоставления гражданам льготных кредитов на строительство
(реконструкцию) или приобретение жилых помещений, утвержденным
постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 24.07.2002 года
№ 992. Также риэлтерские организации в соответствии с п.41 Указа
Президента Республики Беларусь от 09.01.2006 года № 15 "О риэлтерской
деятельности в Республике Беларусь" по желанию стороны сделки могут
предложить заключение предварительного договора с целью урегулирования
возможных в будущем разногласий.
В законодательстве Украины специальные нормы в отношении
предварительного договора установлены Хозяйственным кодексом (ХК)
Украины, а общие - Гражданским кодексом (ГК) Украины. Согласно
статье 635 ГК Украины, в общем случае в качестве предварительного
необходимо рассматривать договор, стороны которого обязуются в течение
определенного срока (в определенный момент) заключить договор в
будущем (основной договор) на условиях, установленных предварительным
договором. При этом стороны предварительного договора обязаны
заключить основной договор, в отношении которого был заключен
предварительный. Уклоняться в одностороннем порядке от заключения
основного договора они не могут.
При заключении предварительного договора необходимо учитывать
одно важное обстоятельство: в «чистом виде» он не может содержать ничего,
кроме обязательства заключить в будущем определенный основной договор
(например, договор купли-продажи) на определенных условиях (например,
договор купли-продажи конкретного здания стоимостью 500 тыс. грн). Им не
могут предусматриваться какие-либо платежи в счет будущего основного
договора (например, аванс в счет причитающейся в будущем по договору
купли-продажи стоимости объекта), не может быть установлена обязанность
передать вещь (например, объект купли-продажи) до заключения основного
договора или начать подготовку к выполнению работ по еще не
29
заключенному основному договору подряда и т.д. Иными словами,
предварительный договор не должен заменять собой основной договор.
На этот момент необходимо обратить особое внимание. Ведь если
предварительный договор, помимо обязательства заключить основной
договор, содержит в себе еще и часть обязательств основного договора (или
даже все обязательства по нему), то для исполнившей их стороны такие
действия (платежи) не будут иметь под собой никакой юридической основы.
А это, в свою очередь, может обернуться неблагоприятными налоговыми
последствиями, поскольку существуют все основания рассматривать
осуществленные по предварительному договору платежи как безвозвратную
финансовую помощь, а переданные товары (работы, услуги) - как бесплатно
предоставленные.
ГК Украины содержит общие нормы, распространяющиеся на всех
участников гражданских отношений, а ХК Украины - более приоритетные
специальные нормы, касающиеся только участников хозяйственных
отношений (субъектов хозяйствования). В этом ключе и будем рассматривать
те расхождения, которые наблюдаются между нормами ГК Украины и ХК
Украины в вопросе содержания предварительного договора.
Как видно, действующее законодательство традиционного
предусматривает более жесткие условия для предварительных договоров,
заключаемых между субъектами хозяйствования. Такие договоры
ограничены по сроку (не более 1 года) и привязаны к существенным
условиям основного договора. Причем для субъектов хозяйствования
последнее можно считать существенным недостатком, лишающим их столь
желательной «маневренности» при заключении основного договора, когда
ввиду изменения обстоятельств и объективных условий (конъюнктуры
рынка, условий деятельности и т.д.) весьма желательно отступить от
зафиксированных в предварительном договоре основных условий.
Независимо от статуса сторон предварительного договора они должны
соблюдать общие для них требования части 1 статьи 365 ГК Украины к
30
форме этого договора: предварительный договор заключается в форме,
установленной для основного договора, а если форма основного договора не
установлена, - в письменной форме.
Если не принимать в расчет устных договоров, для которых
предварительные договоры вряд ли понадобятся, то можно заключить, что
основными формами предварительного договора являются простая
письменная и нотариальная.
Что касается нотариальной формы, то, как известно, вопрос о том,
удостоверять договор у нотариуса или нет, решается двумя путями: для
некоторых видов договоров он решен самим законодателем путем
установления обязательности нотариального удостоверения на
законодательном уровне, а для других - он решается самими участниками
сделки, исходя из их желания упрочить свои отношения.
Такой же подход применяется и для решения вопроса о необходимости
нотариального удостоверения предварительного договора:
- если основной договор подлежит обязательному нотариальному
удостоверению, то нотариальному удостоверению в обязательном порядке
подлежит и предварительный договор;
- если основной договор, согласно действующему законодательству, не
подлежит обязательному нотариальному удостоверению, однако стороны в
предварительном договоре установили его нотариальную форму, то
предварительный договор также подлежит нотариальному удостоверению.
Впрочем, помимо нотариального удостоверения, существуют еще и
договоры, подлежащие обязательной государственной регистрации. В связи с
этим возникает вопрос: подлежит ли в этом случае государственной
регистрации предварительный договор, заключенный в преддверии
регистрируемого основного договора. Думается, не подлежит. Объясняется
это тем, что государственная регистрация не является составляющей формы
основного договора.
31
Исполнить предварительный договор можно только путем заключения
основного договора, для чего, по меньшей мере, одна из сторон
предварительного договора должна проявить инициативу.
И опять же, практика проявления такой инициативы будет зависеть от
того, являются ли все стороны предварительного договора субъектами
хозяйствования или нет, распространяются ли на них специальные правила
ХК Украины или нет.
Если предварительный договор заключен не в рамках хозяйственных
отношений, то его сторонам необходимо руководствоваться только
правилами ГК Украины: в течение срока (в момент), установленного
предварительным договором, одна из его сторон должна направить другой
стороне предложение о заключении основного договора (оферту). Оферта
должна содержать все существенные условия основного договора и выражать
намерение лица считать себя обязанным в случае его принятия. Другая
сторона может принять это предложение полностью или воспользоваться
предусмотренным предварительным договором или ГК Украины порядком
согласования неустановленных существенных условий основного договора.
Если предварительный договор заключен в рамках хозяйственных
отношений между субъектами хозяйствования, то его сторонам необходимо
руководствоваться специальными правилами ХК Украины: до окончания
срока, установленного для заключения основного договора, одна из сторон
предварительного договора должна направить другой стороне проект
основного договора, в котором фиксируются все существенные условия,
определенные предварительным договором. В этом случае другая сторона
обязана оформить основной договор на предварительно установленных
условиях.
Если ни одна из сторон предварительного договора не проявила
инициативы в его заключении и пропустила срок (момент) для заключения
основного договора, то обязательства между ними прекращаются. При этом
32
ни одна из сторон предварительного договора уже не может требовать от
другой заключения основного договора на ранее определенных условиях.
Таким образом, предварительный договор регламентирован
законодательством многих европейских стран и СНГ. Что касается условий,
то они имеют множество схожих черт с правовым положением
предварительного договора в Российской Федерации.
1.3. Понятие и общая характеристика предварительного договора
Предварительный договор является типом соглашения, в котором
стороны оговаривают и фиксируют обязательство о заключении договора в
будущем, а также условия заключенного впоследствии договора.
Предназначение предварительного договора – организация заключения
основного договора между сторонами в дальнейшем. Предварительный
договор используется в тех ситуациях, когда стороны уже пришли к
соглашению по условиям договора о его предмете и иным положениям, по
которым на данном этапе, по мнению участников, должно быть принято
единое решение (п. 3 ст. 429 ч. 1 ГК РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ), однако в
настоящий момент имеются ограничения к заключению основного договора
(например, у покупателя нет достаточного количества денежных средств и т.
д.)
1
.
Отличительной чертой предварительного договора является то, что он
не влечет возникновения у сторон прав и обязанностей, связанных с
переходом объекта договора, в т. ч.:
• Сторона, подписавшая предварительный договор, не получает
прав на имущество другой стороны (например, до заключения основного
договора купли-продажи квартиры покупатель не может требовать перехода
к нему прав на названную недвижимость).
1
Сафарьянова И.Р. Правовая природа предварительного договора / И.Р. Сафарьянова //
Актуальные проблемы современного частного права. - 2016. - С. 169.
33
• Обязательства сторон, установленные предварительным
договором, не могут обеспечиваться внесением задатка. Задаток может быть
передан другой стороне в счет полагающихся платежей по договору (п. 1 ст.
380 ч. 1 ГК РФ). Но названное обязательство возникнет лишь после
подписания основного договора. При возникновении спорных ситуаций суды
обычно квалифицируют переданную сумму (даже если предварительный
договор включает условие о задатке) как аванс
1
.
Подобная сделка потребуется тогда, когда заключение договора в этот
момент будет невозможно по тем или иным причинам. Договоры охватывают
самые разные стороны человеческой жизни и бывают направлены, прежде
всего, на то, чтобы их участники получили выгоду (достигли желаемой цели)
и избежали убытков
2
.
Чтобы обезопасить себя от возможных рисков, люди обговаривают
необходимые условия, детали и нюансы, то есть определяют правила, в
соответствии с которыми они будут действовать для реализации своих целей
в рамках заключенного договора. Чем большую осмотрительность проявляют
стороны при заключении договора, тем меньше у них возникает проблем при
его исполнении и тем меньше они тратят нервов, времени и сил.
Предварительный договор имеет ряд особенностей, которые должны
учитывать стороны при его заключении (табл.1).
Таблица 1. Особенности предварительного договора
Форма договора - письменная, но он
не требует удостоверения органами
нотариата или государственными
органами
Однако, данное условие применяется,
если форма основного договора
определена правовой нормой. Иначе
такой договор должен быть заключен
в той же форме, что и основной
Соглашение о задатке
Или об авансе может быть заключено
отдельно
В случае, когда во время срока
действия предварительного договора
Или одна из сторон не направила
другой предложения с заключением
1
Чумакова О.Н., Сусликов В.Н. Механизм действия предварительного договора и его
правовое регулирование // Образование и право. - 2017. - № 8. - С. 147.
2
Маркова М.М. Предварительный договор / М.М. Маркова // Студенческий. - 2017. - № 1.
- С. 59.
34
основное соглашение не было
подписано
договора, обязательства считаются
прекращёнными
Существенные условия основного
договора
Должны быть обязательной частью
предварительного
Предварительный договор позволяет установить правовые связи между
сторонами будущего договора и связать друг друга ими еще до заключения
основного договора в тех случаях, когда заключить основной договор
немедленно невозможно. ГК РФ в п. 1 ст. 429 определяет подобное
соглашение так: «По предварительному договору стороны обязуются
заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или
оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором».
Для обычных граждан предварительный договор наиболее
востребован, безусловно, в области недвижимости, при осуществлении
сделок купли-продажи, долгосрочной аренды недвижимости и т.д.
1
При купле-продаже, например квартиры, покупатель и продавец
жилого помещения прибегают к предварительному договору, чтобы
подготовиться к заключению основного договора: зафиксировать
достигнутые договоренности о цене, порядке оплаты, сроках заключения
сделки, после чего продавец обычно снимает жилье с продажи, а покупатель
материально готовится к предстоящей покупке
2
.
Это своеобразная страховка сторон - покупатель уверен, что именно он
купит понравившееся жилье, и цена не станет потом неприятным сюрпризом,
а продавец получает возможность спокойно подготовить документы и
запланировать использование денег. Предварительный договор может быть
1
Пушкина А.И., Черячукина Е.А., Толбузина Т.В. Предварительный договор купли-
продажи недвижимости как разновидность договора участия в долевом строительстве /
А.И. Пушкина, Е.А. Черячукина, Т.В. Толбузина // Экологические чтения. - 2016. - С. 461.
2
Кирсанов К.А. Традиции российского договорного права: от договора запродажи к
предварительному договору // Право и практика. Научные труды института Московской
государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина в г. Кирове. - 2016. - № 1
(15). - С. 161.