35
очень полезным инструментом при нестабильном (растущем или падающем)
рынке жилья.
Ситуации, когда имеет смысл прибегнуть к предварительному
договору, могут быть самые разные.
Предварительный договор выглядит примерно следующим образом
(табл.2):
Таблиц 2. Вид предварительного договора
Наименование договора, а также
его дата и название населённого
пункта, в котором он был заключен
Также может быть указан номер, но
данный момент является
необязательным
Полные реквизиты всех сторон
сделки
То есть та информация, которая
позволит идентифицировать их от
других лиц, например, паспортные
данные или данные из
регистрационных документов
юридических лиц
Существенные условия договора
Должны совпадать с существенными
условиями основного договора,
который будет заключен в будущем
Права и обязанности сторон
А также прочие дополнительные
моменты
Предварительный договор должен заключаться в форме,
установленной для основного договора, а если форма основного договора не
установлена, то в письменной форме.
При этом, несоблюдение правил о форме предварительного договора
влечет его ничтожность.
Если же для совершения основного договора законом установлена
квалифицированная (нотариальная) форма, она должна соблюдаться и для
предварительного договора. Наряду с этим нотариальное удостоверение
предварительного договора обязательно в случаях, если стороны вместо
36
этого захотели и пришли к обоюдному решению, хотя бы по закону эта
форма не требовалась
1
.
Предварительный договор не подлежит государственной регистрации,
даже если для основного договора закон устанавливает такое требование.
Закон в качестве обязательных называет условия, позволяющие
установить предмет договора. Это и понятно, ведь нельзя заключить договор
ни о чем.
Но иногда у сторон могут возникать определенные сложности.
Например, если в момент заключения предварительного договора на
передачу имущества такое имущество еще не создано. В подобном случае
оно должно быть определено таким способом, чтобы его можно было
однозначно идентифицировать к моменту заключения основного договора. А
если, к примеру, заключается предварительный договор об отчуждении уже
существующего имущества (например, жилого помещения, земельного
участка и т. п.), в предварительном договоре должны быть обозначены его
характеристики, позволяющие его точно идентифицировать
2
.
Из других существенных условий для сделок купли-продажи самым
важным было и остается условие о цене основного договора, особенно если
речь идет о купле-продаже недвижимости. Как правило, фиксирование цены
объекта является основной целью, с которой контрагенты заключают
предварительные договоры. В условиях нестабильности рынка и
существенного колебания цен это может оказаться рискованным для любой
стороны. В таких случаях стороны могут в предварительном договоре
предусмотреть возможное изменение суммы платежа по основной сделке,
например поставив ее пропорциональное увеличение (уменьшение) в
1
Развитие гражданского права России. Тенденции, перспективы, проблемы: монография /
Богданов Е.В., Богданов Д.Е., Богданова Е.Е. - М.: Юнити-Дана, 2014. - 188 c.
2
Чумакова О.Н. Предварительный договор: отдельные аспекты гражданско-правового
регулирования // Известия Юго-Западного государственного университета. Серия:
История и право. - 2016. - № 4 (21). - С. 53.
37
зависимость от изменения курса определенной соглашением сторон валюты
по отношению к российскому рублю
1
.
Иные же условия сделки зачастую могут быть определены лишь
непосредственно перед заключением основного договора. Зачастую
участники предварительного договора не намерены заранее связывать себя
всеми положениями основного, им необходима свобода маневра.
Предварительный договор обладает гибкостью: стороны вправе
заключить его на самой ранней стадии переговоров, договорившись только о
предмете или о предмете и цене, оставляя согласование других условий на
будущее.
Закон, тем не менее, не лишает стороны возможности по их желанию
определить заранее все условия, чтобы в момент заключения основной
сделки требования одной из сторон не оказались для другой
неожиданностью.
В предварительном договоре об отчуждении того или иного имущества
могут быть предусмотрены обязательства собственника воздержаться от
отчуждения соответствующего имущества третьим лицам или обременения
его залогом или иными ограниченными вещными правами в течение срока
действия предварительного договора
2
.
То есть то, о чем хотя бы одна из сторон будущей сделки пожелает
договориться сейчас, должно включаться в предварительный договор в
качестве условия основного.
В случае возникновения разногласий сторон относительно условий
основного договора такие условия определяются в соответствии с решением
суда, в том числе и при рассмотрении иска о понуждении к заключению
основного договора.
1
Маркова М.М. Предварительный договор / М.М. Маркова // Студенческий. - 2017. - № 1.
- С. 60.
2
Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Б.М. Гонгало. Т. 2. - 2-е изд., перераб. и
доп. - М.: Статут, 2017. - 419 с.
38
В предварительном договоре указывается срок, в который стороны
обязуются заключить основной договор. Если такой срок сторонами не
определен, основной договор подлежит заключению в течение года с
момента заключения предварительного договора.
При определении срока рекомендуется указать конкретную дату или
период. Срок может определяться также указанием на событие, которое
должно неизбежно наступить.
Практика показывает, что, заключая предварительный договор,
стороны часто не могут сразу определить срок, в который должен быть
заключен основной.
Бывают случаи, когда речь идет об операциях с недвижимостью:
например, продавец, собираясь отчуждать недвижимое имущество, не успел
еще зарегистрировать свое право собственности на него. В этом случае
стороны, как правило, указывают в качестве отправной точки событие -
момент регистрации права собственности
1
.
То же касается, к примеру, заключения договора аренды вновь
построенного здания под отлагательным условием о регистрации на него
права собственности арендодателя. При этом если стороны прямо не
оговорили предельный срок ожидания наступления условия (в приведенном
примере - регистрации права собственности), они не должны нарушать
установленных законом принципов разумности, добросовестности и
справедливости, то есть должны исходить из разумного срока. Нельзя
допускать, чтобы отношения сторон были в состоянии вечной
«подвешенности».
Однако для того, чтобы использовать для своей защиты силу
предварительного договора, мало его только заключить. Участники
отношений должны активно стремиться заключить основной договор в
установленный ими же срок.
1
Пушкина А.И., Черячукина Е.А., Толбузина Т.В. Предварительный договор купли-
продажи недвижимости как разновидность договора участия в долевом строительстве /
А.И. Пушкина, Е.А. Черячукина, Т.В. Толбузина // Экологические чтения. - 2016. - С. 462.
39
До истечения этого срока более заинтересованной стороне необходимо
направить другой стороне предварительного договора телеграмму или
заказное письмо с подтверждением намерения исполнить условия
предварительного договора и требованием заключить основной договор.
Как уже было указано, предварительный договор на то и
предварительный, что стороны готовятся с его помощью к будущей сделке.
Поэтому из него возникают только обязательства сторон заключить основной
договор в будущем.
По соглашению сторон исполнение обязательства по заключению
основного договора на условиях, предусмотренных предварительным
договором, может быть обеспечено задатком.
Если за не заключение основного договора ответственна сторона,
давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же за это ответственна
сторона, получившая задаток, она возвращает его другой стороне в двойном
размере. Стороны могут в договоре предусмотреть, что сумма задатка может
зачитываться в счет возмещения недобросовестной стороной убытков,
причиненных отказом от заключения основного договора или его
заключением в нарушение определенных условий, о которых договорились
стороны
1
.
Зачастую стороны ошибочно считают, что если после заключения
предварительного договора ни одна из сторон не проявила инициативу к
заключению основного, то внесенный задаток автоматически остается у
стороны, его получившей, или, соответственно, внесшая задаток сторона
может требовать его возврат в двойном размере.
Однако, как уже было указано, если в течение установленного срока ни
одна из сторон письменно не направит другой предложение заключить
основную сделку, то обязательства из предварительного договора
1
Сусликов В.Н., Чумакова О.Н. Ответственность сторон за неисполнение обязательств,
предусмотренных предварительным договором: проблемы теории и практики // Северо-
Кавказский юридический вестник. - 2018. - № 2. - С. 67.
40
прекращаются автоматически, и задаток необходимо вернуть внесшей его
стороне в полном объеме
1
.
Как уже утверждалось, из предварительного договора возникают
только организационные обязательства, и они по своей правовой природе не
являются денежными. По предварительному договору ни у одной из сторон
нет денежного обязательства, никаких платежей с них не причитается. Если
стороны обеспечат организационные обязательства задатком, то они могут в
рамках предварительного договора обеспечить денежное обязательство,
которое возникнет в будущем.
Такой способ появился в законе с 1 июня 2015 года – это
обеспечительный платеж. В отличие от задатка, здесь стороны вправе
договориться о том, что именно будет обеспечивать обеспечительный
платеж: будущее денежное обязательство по уплате, к примеру, покупной
цены по основному договору (выполняя, таким образом, и обеспечительную,
и платежную функцию), обязанность возместить убытки или неустойку или
все указанное
2
.
Единственное условие - размер обеспечительного платежа не может
равняться сумме оплаты по основному договору: этот платеж является
способом обеспечения денежного обязательства, например по уплате
покупной цены за квартиру, то есть само обязательство еще полностью не
должно быть исполнено.
Разница между обеспечительным платежом и задатком еще и в том, что
судьбу обеспечительного платежа стороны решают по своему усмотрению.
Его можно вернуть внесшей стороне полностью или частично (например, при
незаключении основного договора), его можно внести дополнительно
(например, если покупатель берет кредит, то по предварительному договору
часть обеспечительного платежа можно внести до одобрения банком кредита,
1
Маркова М.М. Предварительный договор / М.М. Маркова // Студенческий. - 2017. - № 1.
- С. 62.
2
Рузаева Д.В., Ефремов Е.Н. Инновации в правовом регулировании предварительного
договора // Актуальные проблемы российского частного права. - 2017. - С. 107.
41
а часть дополнить после, а окончательно рассчитаться с продавцом после
регистрации права собственности покупателя).
Таким образом, задаток и обеспечительный платеж выполняют
похожие функции, дополняя друг друга и обеспечивая разные аспекты
отношений участников предварительного договора.
Также необходимо упомянуть, что за неисполнение предварительного
договора можно взыскать убытки и неустойку. В предварительном договоре
имеет смысл прописать неустойку за отказ недобросовестного контрагента от
заключения основного договора. Неустойка здесь является не только мерой
ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение
гражданско-правового обязательства, но и служит способом обеспечения его
надлежащего исполнения. Однако стоит учитывать, что, если потерпевшая
сторона пострадала не слишком сильно, такая неустойка может быть
снижена судом в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения
обязательства - обязательства заключить основной договор.
Вытекающее из предварительного договора право одной из сторон
требовать заключения основного договора не может быть предметом
уступки, так как неразрывно связано с встречной обязанностью заключить
тот же основной договор по требованию другой стороны. Возможна лишь
замена стороны предварительного договора в целом с переходом к третьему
лицу и прав и обязанностей по предварительному договору. Такая замена
стороны договора возможна лишь с согласия контрагента.
Как и любой договор, предварительный может быть признан судом
недействительным, если есть законные к этому основания. Но это не
означает автоматической недействительности заключенного следом
основного договора. Это правило действует и в обратном порядке. Если
основной договор признан недействительным по тем или иным основаниям,
42
но срок действия предварительного договора еще не истек, право заявить
повторное требование заключить основной договор сохраняется
1
.
Таким образом, подводя итог, автор полагает, что к подписанию
предварительного договора стороны нередко прибегают при отсутствии
возможности заключить в настоящее время основной договор. В таких
случаях предварительный договор служит важной ступенью к заключению
основного договора. Несмотря на то, что предварительный договор не
порождает перехода прав на имущество, он, как и любые другие
двусторонние и многосторонние гражданско-правовые сделки, влечет
возникновение у сторон юридических прав и обязанностей.
Приходим к выводу, что предварительным договором является
соглашение, согласно которому у сторон между собой появляются
обязательства по заключению в будущем основного договора. Вместе с тем, в
связи с возможностью возникновения различных трудностей, как при
заключении, так и в ходе исполнения данного договора, как в теории, так и
на практике на протяжении многих лет возникает ряд проблем, требующих
скорейшего разрешения.
1
Козина В.П. Предварительный, рамочный, опционный договор и опцион на заключение
договора как организационные договоры / В.П. Козина // Наука. Технологии. Инновации. -
2017. - С. 201.
43
ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ФОРМИРОВАНИЯ УСЛОВИЙ И
ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА
2.1. Существенные и иные условия предварительного договора
Чтобы считаться предварительным договором, договор должен
соответствовать следующим двум обязательным условиям:
1) в нем должно быть выражено обязательство сторон заключить
основной договор в будущем (и тем самым намерение сторон придать
предварительному договору обязательную юридическую силу, в отличие от
необязательного протокола о намерениях, в котором стороны такого
обязательства не принимают);
2) он должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а
также другие существенные условия основного договора.
Предварительный договор по своему назначению является
организационным, то есть он организует процесс заключения основного
договора в установленный срок на основании определенных в
предварительном договоре существенных условий. При этом, в ходе данного
процесса, стороны, конечно же, могут, и зачастую даже вынуждены, вести
переговоры о согласовании остальных (не являющихся существенными в
соответствии с требованиями ГК РФ) условий основного договора, которые
не были отражены в предварительном договоре
1
.
Очевидно, что предварительный договор может не содержать всех
условий основного договора, кроме существенных. Иначе бы
предварительный договор ничем не отличался от основного договора.
Именно поэтому и возникает необходимость проведения переговоров для
согласования оставшихся условий. Это естественная часть процесса
трансформации предварительного договора в основной договор. Поэтому
нельзя согласиться с позицией, что договор не может считаться
1
Дабижа К.В. Существенные и иные условия предварительного договора / К.В. Дабижа //
Научное сообщество студентов XXI столетия. Общественные науки. - 2017. - С. 148.
44
предварительным только на том основании, что какие-то (несущественные)
условия не были в нем согласованы, и стороны должны были вести по ним
дополнительные переговоры в будущем. Важен не сам факт ведения
сторонами последующих переговоров после заключения предварительного
договора, а то, что является предметом этих переговоров: существенные
условия основного договора или любые другие (не являющиеся
существенными в соответствии с требованиями ГК РФ) условия. Если
переговоры касаются согласования условий, которые не являются
существенными в силу закона или не были обозначены как таковые в
предварительном договоре по заявлению сторон, то это только подтверждает,
что стороны выполняют свою обязанность заключить основной договор на
основании уже согласованных существенных условий
1
.
Условие об обязательности заключения основного договора может
вытекать не только из прямого указания, что стороны обязаны заключить
договор, но из общего смысла соглашения, его контекста. В русском языке
много выражений и слов, синонимичных термину «обязанность», которые
могут выражать смысл обязанности, например, «предоставить права на
заключение договора», «установить порядок заключения договора» и др.
2
Предварительный договор должен содержать условие о сроке, в
течение которого стороны обязуются заключить основной договор, но если
такой срок не определен, то будет применяться диспозитивная норма закона
о том, что основной договор должен быть заключен в течение одного года
момента заключения предварительного договора
3
.
Если стороны включили в основной договор обычные условия
предварительного договора, то они просто становятся условиями основного
1
Гражданское право Т. 1: учебник: [в 3 т.] / Н. Д. Егоров, И. В. Елисеев, А. А. Иванов и
др.]; под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - М.: Проспект, 2016. – 516 с.
2
Захаров Н.Ю. Заключение договора в обязательном порядке как последствие
неисполнения предварительного договора / Н.Ю. Захаров // Юридическая наука,
образование и практика: тенденции развития. - 2016. - С. 217.
3
Дабижа К.В. Понятие и характерные особенности предварительного договора / К.В.
Дабижа // Научное сообщество студентов XXI столетия. Общественные науки. - 2017. - С.
143.