65
В рамках предварительного договора представляется возможным
использование таких способов как неустойка, поручительство, независимая
гарантия, то есть способов, которые не предполагают имущественного
предоставления в момент заключения предварительного договора. Однако в
случае уклонения одной из сторон от заключения основного договора,
данными способами может быть обеспечено обязательство по возмещению
причиненных этим уклонением убытков в соответствии с пунктом 4 статьи
445 ГК РФ.
Спорной является возможность использования таких обеспечительных
мер, как обеспечительный платеж, залог, удержание вещи, поскольку
обязательство из предварительного договора является сугубо
организационным, которое предполагает, что никакой платеж или передача
имущества в его обеспечение и доказательство его заключения не может
передаваться. Этот вывод вытекает из сущности предварительного договора
как договора с неимущественным содержанием. Данное обстоятельство не
может не влиять и на способы обеспечения исполнения обязательств в
рамках предварительного договора.
66
ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ, ПЕРСПЕКТИВЫ И
НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В СФЕРЕ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА
3.1. Сравнительная характеристика предварительного и смежных видов
договора (рамочного и опционного договоров, опциона на заключение
договора)
Первое отличие сделки и договора, на которое указывает сам
законодатель, – это количество сторон: сделка может иметь 1, 2 и более
сторон, договор - не менее 2 (п. 1 ст. 154 ГК РФ).
Согласно ст. 153 ГК РФ сделка – это, прежде всего, действие,
направленное на установление, изменение или прекращение гражданских
прав и обязанностей. Такими действиями могут быть передача имущества
сторонами, предоставление недвижимости в пользование за плату и т. д.
Договор, согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ, – это соглашение сторон о
дальнейших действиях, цель которых соответствует и целям сделки. Не
всякий договор в последующем перестает быть лишь соглашением о
взаимодействии и перерастает в реальные действия. Это второе отличие
сделки от договора.
Третье отличие, - продолжительность во времени, вытекает из первых
2: если сделка – это некое единичное действие, относительно
кратковременное (например, передача недвижимости по акту в пользование
или передача платежа за пользование недвижимостью), то договор – это
соглашение о последующем взаимодействии, которое может быть как
кратковременным, так и бессрочным (например, бессрочный договор
аренды)
1
.
Вид сделки определяет, какая форма договора должна быть при этом
использована (ст. 158, 434 ГК РФ). Договор в данном случае нужно отличать
1
Жукова К.С. Условные сделки в российском гражданском праве / К.С. Жукова //
Гражданское законодательство РФ: современное состояние, тенденции и перспективы
развития. - 2016. - С. 29.
67
от договорной конструкции (предварительного договора, опциона на
заключение договора, опционного соглашения и т. д.), т. к. договорная
конструкция выражает не суть сложившихся между сторонами
правоотношений, а способ заключения договора
1
.
С учетом перечисленных выше тезисов можно сказать, что понятие
сделки гораздо шире понятия договора, хотя в бытовой речи эти термины
зачастую употребляются в качестве синонимов.
О первичности понятия сделки говорит также использование в ГК РФ
отсылочных норм: правила, касающиеся договоров, обычно базируются на
нормах, регулирующих сделки (например, п. 2 ст. 420 - о применении к
договорам тех же правил, что и к сделкам, п. 1 ст. 431.1 ГК РФ - о
недействительности договоров и т. д.).
Кроме того, законодатель использует формулировки, позволяющие
определить договор как разновидность сделки. Например, п. 3 ст. 431.1 ГК
РФ: «В случае признания недействительным по требованию одной из сторон
договора, который является оспоримой сделкой…».
Общий вывод можно сформулировать таким образом: всякий договор
является сделкой, но не всякая сделка является договором. Данный вывод
основан не только на системном анализе приведенных выше норм, но и на
прямом обозначении законом договора как разновидности сделки, имеющей
не менее 2 сторон
2
.
Договоры, заключенные под отлагательными условиями, отличаются
от предварительного договора (ст. 429 ГК РФ). При наступлении
отлагательного условия сделка, в содержание которой оно включено, без
каких-либо дополнительных юридических фактов порождает те права и
обязанности, возникновение которых ставилось в зависимость от
наступления условия. Так, например, стороны договорились о том, что
1
Маркова М.М. Предварительный договор, опцион на заключение договора, опционный
договор: вопросы соотношения / М.М. Маркова // Студенческий. - 2017. - № 1. - С. 60.
2
Ровный В.В. Об условности сделки (Статья 157 Гражданского кодекса Российской
Федерации) / В.В. Ровный // Сибирский юридический вестник. - 2017. - № 1. - С. 81.
68
продается библиотека, но право собственности на нее перейдет к покупателю
только после отъезда продавца в другой город в связи с повышением по
службе. Наступление указанного отлагательного условия само по себе
является основанием перехода права собственности на библиотеку. Если эти
же лица заключили бы предварительный договор о том, что они обязуются в
будущем заключить договор купли-продажи библиотеки, то для перехода
права собственности на библиотеку необходимо было бы заключить
отдельный (основной) договор купли-продажи
1
.
Достигаемый в результате исполнения предварительного договора
результат сближает его с договорами, заключенными с отлагательным
сроком или, отчасти, под отлагательным условием. Разграничение
предварительных договоров и соответствующих основных договоров под
отлагательным условием или с отлагательным сроком не вызывает
сложностей. Срок в гражданском праве независимо от способа его
определения наступает неизбежно и его наступление автоматически влечет за
собой возникновение субъективных прав и обязанностей (для отлагательного
срока). А к числу условий в договоре, что вытекает из доктринального
толкования, относятся лишь такие события, наступление которых не зависит
от воли самих сторон. Обязательство же из основного договора может
возникнуть лишь при условии соответствующих действий сторон
2
.
Предварительный договор отличается от договора, совершенного под
условием (условной сделки), поскольку порождает безусловную обязанность
в установленный срок заключить предусмотренный им основной договор под
угрозой судебного принуждения к его заключению. Последняя существенно
отличает рассматриваемый договор от обычных договоров, заключаемых по
свободному усмотрению сторон.
1
Ачигечев А.Ю. Предварительный договор в предпринимательском праве: отграничение
от смежных правовых конструкций / А.Ю. Ачигечев // Современные проблемы теории и
практики права глазами молодых исследователей. - 2017. - С. 57.
2
Тимофева Р.И., Агужеева Ю.А. Юридические факты в сделках, совершенных под
отлагательным условием // Advances in Science and Technology. Под редакцией В.Б.
Соловьева. - 2017. - С. 238.
69
Если стороны договорились обо всех ключевых условиях договора
(предмет договора, перечень товара/услуг/работ, цена договора, срок
выполнения обязательств), но могут приступить к его исполнению только в
случае, если одна из сторон будет признана победителем закупки, то
возможно заключить не предварительный, а основной договор как сделку
под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ). Договор считается
заключенным под отлагательным условием, если стороны поставили
возникновение прав и обязанностей по нему в зависимость от
обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не
наступит
1
.
Приведем примеры из судебной практики, в рамках которых
рассматриваемые договоры суды разграничивают.
В качестве отлагательного условия может быть указано действие
(бездействие) третьего лица. Например, суд счел вполне допустимым условие
о том, что договор купли-продажи вступает в силу и порождает
обязательства для продавца при условии получения покупателем кредита в
банке. Более того, если кредит не будет получен в течение двух месяцев со
дня подписания договора купли-продажи, то последний считается
незаключенным. Еще в одном случае суд признал действительным
предварительное соглашение, по условиям которого стороны обязуются
заключить основной договор (купли-продажи нежилого помещения) в
течение 7 календарных дней со дня получения продавцом отказа другого
сособственника от реализации преимущественного права покупки
2
.
Обратимся к тем условиям, которые обычно включаются в
предварительный договор купли-продажи жилого помещения, в частности об
одновременной продаже покупателем уже имеющегося жилья.
1
Петухова А.В. Соотношение предварительного договора и договора о намерении / А.В.
Петухова // Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. - 2016. - № 3. -
С. 155.
2
Чухненко В.В., Самедова Э.Н.К. Предварительный и иные договоры: сравнительно-
правовой анализ // Закон и право. - 2017. - № 2. - С. 49.
70
Мировым судьей г. Красноярска рассмотрено дело по иску Б-ой к Т-ву
и К-ц о возврате суммы задатка. Как установлено судом, между истцом
(покупатель) и ответчиками (продавец) в декабре 2005 г. был заключен
предварительный договор купли-продажи квартиры, по условиям которого
стороны обязуются в срок до 1 февраля 2006 г. заключить основной договор.
В п. 2 предварительного договора установлено, что основной договор
заключается при условии одновременной продажи истицей принадлежащей
ей на праве собственности квартиры. В подтверждение своего намерения
приобрести квартиру истица передала ответчикам в качестве задатка
денежные средства в размере 30000 руб.
В связи с тем, что Б-ой не удалось своевременно продать свою
квартиру, основной договор с ответчиками заключен не был. Полагая, что
предусмотренное предварительным договором отлагательное условие не
наступило (и не возникла обязанность заключить основной договор), Б-ва
обратилась к ответчикам с требованием о возврате суммы задатка. Получив
отказ, Б-ва обратилась в суд с настоящим иском.
Изучив материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требования
истицы не подлежат удовлетворению по следующим причинам. В
соответствии с п. 2 ст. 381 ГК РФ, если за неисполнение договора
ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны.
Основной договор купли-продажи не был заключен по вине истицы,
уплатившей задаток. Доводы истицы о том, что предварительный договор
был заключен под отлагательным условием (одновременная продажа истицей
собственной квартиры), суд признал несостоятельными, поскольку
вышеуказанное обстоятельство не может считаться отлагательным условием.
Решением от 09.01.2007 в иске отказано
1
.
При рассмотрении апелляционной жалобы Б-ой судом установлено, что
при заключении предварительного договора с Т-ым и К-ц истица еще не
имела покупателя на свою квартиру и занялась его поисками лишь в конце
1
Постановление ФАС Уральского округа от 17.07.2007 N Ф09-5788/07-С4.
71
декабря 2005 г., заключив соответствующий договор с агентством
недвижимости ООО "Э". В отзыве на апелляционную жалобу ответчики
также ссылались на то, что отлагательное условие предварительного
договора не наступило по вине истицы, которая не предприняла всех
необходимых мер для продажи собственной квартиры (п. 3 ст. 157 ГК РФ).
Тем не менее суд апелляционной инстанции отменил решение от
09.01.2007 и вынес по делу новое решение, которым иск Б-ой удовлетворил в
полном объеме. По мнению суда апелляционной инстанции,
предварительный договор не порождает обязательств по уплате денежной
суммы. Поэтому наименование спорной суммы (30000 руб.) задатком не
соответствует требованиям ст. 380 ГК РФ: данная сумма не выполняет
платежной функции. Соответственно не могут наступать последствия,
предусмотренные п. 2 ст. 381 ГК РФ (об утрате задатка стороной, не
исполнившей договор). Поскольку основной договор между истицей и
ответчиками заключен не был, спорная сумма должна быть возвращена
истице по правилам ст. 1102 ГК РФ о неосновательном обогащении.
Комментируя данное решение, следует указать на необходимость
разграничения отлагательных условий сделки (наступление которых не
зависит от контрагентов) и возложенных на контрагентов обязательств по
предварительному договору. Принято считать, что эти обязательства носят
исключительно организационный характер и ограничиваются заключением в
будущем основного договора. Однако на практике в предварительный
договор нередко включаются обязанности следующего типа: подготовить
правоустанавливающие документы на объект недвижимости, провести его
предпродажный ремонт, обеспечить снятие с регистрационного учета в
отчуждаемом жилом помещении членов семьи собственника. Такие
обязанности несвойственны классической неимущественной модели
предварительного договора, что позволяет говорить о заключении сторонами
72
своеобразного смешанного договора (сочетающего элементы основного и
предварительного)
1
.
Соотношение предварительного договора с рамочным. По рамочному
договору (договору с «открытыми условиями») стороны определяют общие
условия своего взаимодействия и вопросы, по которым на дату его
заключения они достигли соглашения. Условия конкретных сделок,
совершаемых в соответствии с рамочным договором, уточняются и
детализируются на основании отдельных соглашений сторон, которые могут
оформляться как в виде самостоятельных договоров, так и в виде
дополнительных соглашений к нему.
К отношениям сторон по рамочному договору и соглашениям,
детализирующим его, применяются положения рамочного договора в
качестве общих правил и условия отдельных соглашений.
Организационный аспект присутствует в договоре авторского заказа,
по которому автор обязуется по заказу заказчика создать обусловленное
договором произведение науки, литературы или искусства на материальном
носителе или в иной форме (п. 1 ст. 1288 ГК РФ).
Особенности договора авторского заказа определяются тем, что он
заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет
создано лишь в перспективе.
Предварительный договор и соглашение о порядке ведения
переговоров. Первый не является альтернативой второго, поскольку у них
разный предмет. Предварительный договор предполагает введение
юридической обязанности о заключении основного договора, в то время как
второй регулирует сам процесс переговоров о заключении, в частности,
такого договора. По существу, эти инструменты могут эффективно
дополнять друг друга, закрывая разные аспекты преддоговорного процесса
2
.
1
Чухненко В.В., Самедова Э.Н.К. Предварительный и иные договоры: сравнительно-
правовой анализ // Закон и право. - 2017. - № 2. - С.50.
2
Белов В.А. Договоры о договорах (предварительный и рамочный договоры, опцион на
заключение договора) / В.А. Белов // Законодательство. - 2016. - № 2. - С. 10.
73
Это особенно актуально сейчас, когда Федеральным законом от
08.03.2015 №42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского
кодекса Российской Федерации» для предварительного договора
предусмотрен целый комплекс изменений.
Во-первых, отныне в предварительном договоре отсутствует
необходимость согласовывать все существенные условия: сторонам будет
достаточно сформулировать предмет будущего договора, а также иные его
условия, если одна из сторон сочтет это необходимым.
Во-вторых, в случае возникновения разногласий у сторон отсутствует
необходимость подписывать основной договор. Как вариант, в течение шести
месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению основного
договора заинтересованная сторона может обратиться в суд. В такой
ситуации условия договора определяются в соответствии с решением суда, и
основной договор считается заключенным с момента вступления этого
решения в законную силу или с указанного в нем момента.
В-третьих, обязательство о заключении основного договора может
быть обеспечено задатком, что теперь прямо предусмотрено в п. 4 ст. 380 ГК
РФ.
Соотношение предварительного договора и протокола о намерениях.
Иногда стороны, не имея намерений связывать себя какими-либо
обязательствами, подписывают документ, озаглавленный «Протокол о
намерениях».
Как правило, в нем фиксируется решение/желание заключить договор в
будущем. При этом такой документ зачастую рассматривается просто как
«джентльменское соглашение», отказ от которого может повлечь лишь
репутационные, но не юридические последствия.
Между тем общеизвестно, что сущность юридического документа
определяется не тем, какой заголовок он носит, а тем, как в нем определены
права и обязанности сторон. Если протокол о намерениях будет содержать
все существенные условия договора, который предполагается заключить в
74
будущем, суд вполне может признать его предварительным договором, то
есть документом, при помощи которого заинтересованная сторона может
принудить к заключению договора. И судебной практике такие случаи
известны. Возможен также вариант, что суд не признает протокол о
намерениях предварительным договором, но сделает вывод, что
определенные права и обязанности у сторон он тем не менее порождает
1
.
Отсюда вывод: либо не включать в протокол о намерениях (впрочем,
документ может носить и совершенно другой заголовок, например,
«Соглашение об условиях продажи» и т.п.) все существенные условия
договора, либо писать: «Стороны не придают настоящему протоколу
значение предварительного договора».
Также следует рассмотреть соотношение договора долевого участия
(далее - ДДУ) и предварительного договора купли-продажи квартиры или
нежилого помещения.
Долевое участие предполагает, что одна сторона обязуется в
предусмотренный договором срок построить какой-либо объект
(многоквартирный дом или иной объект недвижимости), а другая сторона
обязуется принять объект и оплатить оговоренную сумму.
Предварительный договор регулируется ГК РФ и законодательством о
защите права потребителя. ДДУ регулируется нормами Федерального закона
от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 01.05.2016) «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации» (далее - Закона о долевом участии) и законодательством о
защите прав потребителей. А право заключить данный договор принадлежит
только застройщику - юридическое лицо независимо от его организационно-
правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве
субаренды либо в предусмотренных Федеральным законом от 24 июля 2008
1
Ачигечев А.Ю. Предварительный договор в предпринимательском праве: отграничение
от смежных правовых конструкций / А.Ю. Ачигечев // Современные проблемы теории и
практики права глазами молодых исследователей. - 2017. - С. 58.