дополнении действием по передаче имущества
3
. Данная особенность
заключения реальных договоров приводит некоторых исследователей к выводу
о невозможности понуждения к заключению основного реального договора.
Так, по мнению М.И. Брагинского понуждение к заключению основного
реального договора невозможно, так как в таком случае выпал бы непременный
конституирующий реальный договорный момент - передача и приемка вещи.
Поэтому последствием нарушения такого предварительного обязательства
может быть лишь уплата имущественных санкций
2
. Данную позицию разделяет
и П.А. Меньшенин
3
.
Е.И. Мелихов отмечает, что предварительный договор не устанавливает
обязательств по передаче вещи. Так как никого нельзя понудить к передаче
имущества, если отсутствует обязательство, предполагающее совершение такой
передачи, то, по мнению исследователя, понуждение к заключению основного
реального договора невозможно
4
.
Ещё дальше идёт В.В. Витрянский, утверждая, что положения ст.429 ГК
РФ не рассчитаны на основные реальные договоры, так как из
предварительного договора не вытекает обязательство предоставить деньги или
вещи, а следует лишь обязанность заключить основной договор
5
.
Такой же позиции придерживается и С.К. Соломин, отмечая, что
существо реального договора исключает возможность его заключения
посредством реализации механизма предварительного договора. По мнению
автора, предварительный договор, предметом которого выступает заключение в
3 Хаскельберг Б. Л. Гражданское право: избр. тр. Томск, 2008. С. 166.
2 Мелихов Е. И. Предварительный договор и задаток// Юрист. 2003. № 4. Электрон. версия
печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
3 Меньшенин П.А. Особенности состава и предпосылок действительности предварительного
договора // Журн. рос. права. 2011. № 2. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ.
правовой системы «КонсультантПлюс».
4 Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. № 4. Электрон. версия
печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
5 Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о займе, банковском
кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.,
2006. Кн. 5, т. 1. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы
«КонсультантПлюс».
62
будущем основного договора, построенного по реальной конструкции, является
недействительным
1
.
По нашему мнению, понуждение к заключению основного реального
договора возможно по следующим причинам.
Во-первых, так как заключение реального договора состоит из
согласовательной и передаточной стадий, стороны предварительного договора,
принимая на себя обязанность заключить основной реальный договор,
обязуются не только заключить основной договор, но и совершить действия по
передаче имущества.
Во-вторых, акт передачи имущества необходим для заключения
основного реального договора, и, следовательно, является частью
организационного обязательства по заключению договора.
Вне зависимости от того, к какой модели принадлежит основной договор,
стороны предварительного договора вправе рассчитывать на заключение
первого. В противном случае предварительный договор был бы не способен
выполнить возложенную на него организационную функцию, состоящую, как
отметил С.Ю. Морозов, в возникновении иного обязательственного
правоотношения
2
.
Принимая во внимание то, что возможно понуждение к заключению
основного не только консенсуального, но и реального договора, следует
рассмотреть вопрос о моменте, когда такой договор считается заключенным в
случае понуждения к его заключению.
Согласно п.5 ст.429 ГК РФ в случае понуждения к заключению основного
договора, он считается заключенным с момента вступления в законную силу
решения суда или с момента, указанного в решении суда.
Следует отметить достоинство данной нормы, проявляющееся при
1 Соломин С.К. Пределы реализации принципа свободы договора // Правовые проблемы
укрепления российской государственности: сб. статей / ред. В. М. Лебедев. Томск, 2012. Ч.
52. С. 8.
2 Морозов С. Ю. Система транспортных организационных договоров: автореф. дис. ... д-ра.
юрид. наук. М., 2011. С. 11.
63
понуждении к заключению основного реального договора. Так как в данном
случае основной реальный договор не может считаться заключенным до
передачи вещи, то суд имеет возможность указать, что договор считается
заключенным с момента передачи таковой.
Норма п.4 ст.445 ГК РФ, являющаяся общей по отношению к п.5 ст.429
ГК РФ, сформулирована более узко. Согласно п.4 ст.445 ГК РФ в случае
понуждения к заключению договора он считается заключенным с момента
вступления в законную силу соответствующего решения суда.
Судебное решение способно выступить фикцией волеизъявления
ответчика, но не способно заменить акт передачи имущества. Таким образом,
положение п.4 ст.445 ГК РФ о моменте, когда договор считается заключенным,
не применимо при понуждении к заключению реальных договоров, так как в
случае понуждения к заключению любого реального договора он не может
считаться заключенным в момент вступления решения суда в законную силу.
Удачнее, по нашему мнению, сформулирована аналогичная норма п.5
ст.429 ГК РФ. Преимуществом данной формулировки перед формулировкой п.4
ст.445 ГК РФ является то, что суд с учетом условий заключаемого договора
может определить момент, с которого данный договор считается заключенным.
При этом такой момент может отличаться от момента вступления решения суда
в законную силу. Сформулированная подобным образом норма могла бы быть
применима как к консенсуальным, так и к реальным договорам.
Таким образом, предлагаем изложить п.4 ст.445 ГК РФ в следующей
редакции: «Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом
или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его
заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о
понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным
на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу
соответствующего решения суда или с иного момента, указанного в решении
суда».
64
3.3 Взыскание убытков и неустойки за нарушение предварительного
договора
Одним из последствий нарушения договора является применение мер
гражданско-правовой ответственности. К числу мер такой ответственности
относятся возмещение убытков и взыскание (уплата) неустойки
1
.
Наиболее существенным и распространенным последствием нарушения
гражданских прав являются убытки. Ввиду этого данная форма
ответственности имеет общее значение и применяется во всех случаях
нарушения гражданских прав
2
. Нарушение предварительного договора не
является исключением.
В соответствии с п.5 ст.429 ГК РФ в случаях, если сторона, заключившая
предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора,
применяются положения, предусмотренные п.4 ст.445 данного Кодекса. В свою
очередь, согласно п.4 ст.445 ГК РФ сторона, необоснованно уклоняющаяся от
заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим
убытки. Помимо специальных норм, одним из примеров которых является п.4
ст.445 ГК РФ, существуют и общие нормы, предоставляющие потерпевшей
стороне право на возмещение убытков. Такие нормы содержатся в ст.15 ГК РФ.
П.2 ст.15 ГК РФ определяет понятие убытков путем указания на их
состав. Так, к ним относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено,
произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного
права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также
неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях
гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная
выгода).
1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стер.
М., 2001. Кн. 1. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы
«КонсультантПлюс».
2 Гражданское право: учебник: в 3 т. / Н. Д. Егоров; под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого.
М., 2005. Т. 1. С. 674.
65
Как верно указывается в литературе, требование о возмещении убытков,
причиненных уклонением от заключения основного договора, может быть
заявлено как одновременно с требованием о понуждении к заключению
договора, так и отдельно
1
. Однако, по нашему мнению, данное положение
нуждается в существенном дополнении.
Как было указано в предыдущем параграфе, понуждение к заключению
основного договора следует считать одной из форм присуждения к исполнению
обязательства в натуре. Из этого следует, что в случае понуждения к
заключению основного договора применяются правила ст.396 ГК РФ,
устанавливающие соотношение исполнения в натуре и взыскания убытков в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Так как
основной договор может быть либо заключен, либо нет, при понуждении к
заключению такого договора применяются, по нашему мнению, лишь правила о
неисполнении обязательства.
Согласно п.2 ст.396 ГК РФ возмещение убытков в случае неисполнения
обязательства освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.
Возможны по меньшей мере два варианта толкования данной нормы.
В соответствии с первым вариантом при полном неисполнении кредитор
может требовать только возмещения убытков, лишаясь права требовать
исполнения в натуре.
Оценивая данный вариант толкования, следует согласиться с А.Г.
Карапетовым, что при подобном подходе кредитор лишается права на
присуждение к исполнению в натуре лишь на том основании, что должник не
исполнил обязательство вообще. В то же время добросовестный должник,
исполнивший обязательство, но с незначительными нарушениями, может быть,
помимо применения к нему мер ответственности, в судебном порядке
принужден к исполнению обязательства в натуре. Изложенный подход будет
1 Гражданский кодекс Российской Федерации: постатейный комментарий к разделу III
«Общая часть обязательного права» / А. В. Барков; под ред. Л. В. Санниковой. М., 2016.
Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
66
скорее стимулировать должников вообще отказываться от исполнения, а не
стараться производить его в соответствии с договором
1
.
Более того, применяя такое толкование к предварительному договору,
следует заключить, что при уклонении должника от заключения основного
договора, кредитор может якобы потребовать лишь возмещение убытков, но не
понуждения к заключению основного договора. Данное положение, безусловно,
противоречило бы ст.429, 445 ГК РФ.
Также следует отметить, что согласно позиции Верховного Суда РФ,
выраженной в п.22 Постановления Пленума от 24.03.2016 №7, в случае
неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду
исполнения обязательства в натуре.
По нашему мнению, является верным второй вариант толкования п.2
ст.396 ГК РФ, согласно которому возможность требовать исполнения в натуре
зависит, в первую очередь, от кредитора. В случае полного неисполнения
обязательства, взыскав убытки, вызванные таким неисполнением, кредитор
теряет возможность предъявить впоследствии иск о понуждении к исполнению
в натуре. Если же изначально будет подан иск об исполнении в натуре, то
впоследствии у кредитора остается право требовать уплаты убытков, не
покрытых исполнением в натуре
2
.
Как представляется, в случае уклонения должника от заключения
основного договора, кредитор имеет возможность выбрать один из нескольких
вариантов поведения в зависимости от своего отношения к данному
нарушению. Во-первых, если кредитор рассматривает уклонение от заключения
основного договора как неисполнение и, соответственно, существенное
нарушение предварительного договора, он вправе обратиться в суд с
1 Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.
Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд.,
стереотип. М., 2001. Кн. 1. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы
«КонсультантПлюс»; Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в
натуре. М., 2003. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы
«КонсультантПлюс».
67
требованием о расторжении предварительного договора и взыскании
причиненных неисполнением предварительного договора убытков. Во-вторых,
если кредитор рассматривает упомянутое уклонение как просрочку исполнения
и продолжает быть заинтересованным в заключении основного договора, он
вправе обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению основного
договора и взыскании причиненных убытков.
По нашему мнению, в первом и втором случаях убытки носят разный
характер. Так, в литературе, в зависимости от цели их взыскания и того, что
кредиторы включают в расчет, выделяют компенсаторные и мораторные
убытки. Под первыми понимаются убытки, вызванные прекращением
обязательства (расторжением договора), а под вторыми – убытки, вызванные
просрочкой обязательства
1
.
Таким образом, в случае уклонения должника от заключения основного
договора, кредитор вправе либо обратиться в суд с требованием о расторжении
предварительного договора и взыскании компенсаторных убытков, либо с
требованием о понуждении к заключению основного договора и взыскании
мораторных убытков.
Согласно п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом
или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Необходимо отметить, что законодательство не содержит положений,
разрешающих или запрещающих обеспечение неустойкой предварительного
договора.
Предварительный договор может быть обеспечен неустойкой, так как
гражданское законодательство не содержит норм, в которых закреплен запрет
на применение сторонами данного способа обеспечения
2
. Представляется, что
1 Хохлов В. А. Общие положения об обязательствах: учеб. пособие. М., 2015. Электрон.
версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
2 Постановление Президиума Высш. арбитражного суда Рос. Федерации от 12 февр. 2013 г.
по делу № А43-25969/2011 // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф.
Электрон. дан. М., 2019.
68
данная позиция в полной мере соответствует принципу свободы договора.
По нашему мнению, возможность взыскания неустойки при
одновременном понуждении к заключению основного договора зависит от того,
с какими обстоятельствами стороны связывают возникновение обязанности
уплатить неустойку. Так, если должник обязан уплатить неустойку лишь за
просрочку в заключении основного договора, то, как представляется,
требование о взыскании неустойки совместимо с требованием о понуждении к
заключению основного договора. Если же неустойка предусмотрена на случай,
когда основной договор не будет заключен, требования о взыскании такой
неустойки и о понуждении к заключению основного договора несовместимы.
Данная позиция подтверждается судебной практикой. Так, в одном из дел
ВС РФ посчитал невозможным взыскание неустойки, предусмотренной
сторонами на случай, если основной договор не заключен, при заключении
договора в судебном порядке
1
. В данном случае требования о взыскании
неустойки и понуждении к заключению основного договора оказались
несовместимы.
В то же время на практике может возникнуть ситуация, когда стороны
установили неустойку в предварительном договоре, но не предусмотрели, за
какое нарушение такая неустойка взыскивается. В связи с этим возникает
вопрос, установлена ли неустойка на случай просрочки исполнения
обязанности заключить договор, или же на случай незаключения основного
договора. Представляется, что при решении данного вопроса необходимо
исходить из того, что неустойка в виде пени - это всегда неустойка за
просрочку исполнения и, поэтому, её взыскание совместимо с понуждением к
заключению основного договора. Что касается фиксированной суммы
неустойки, то, по нашему мнению, помимо буквального значения
содержащихся в договоре слов и выражений (абз.1 ст.431 ГК РФ) следует также
1 Постановление Президиума Высш. арбитражного суда Рос. Федерации от 12 февр. 2013 г.
по делу № А43-25969/2011 // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф.
Электрон. дан. М., 2019.
69
учитывать сумму неустойки. Так, в упомянутом деле № А43-25969/2011 ВАС
РФ пришел к выводу, что неустойка, сумма которой более, чем в 7 раз
превышает цену здания, подлежащего продаже по основному договору,
установлена исключительно на случай незаключения такого договора.
3.4 Иные последствия нарушения предварительного договора
В данной главе будут рассмотрены некоторые из последствий нарушения
предварительного договора, которые нельзя отнести ни к одному из ранее
рассмотренных последствий, а именно, приостановление исполнения
обязательства (ст.328 ГК РФ), расторжение договора (ст.450 ГК РФ) и
односторонний отказ от договора (ст.450.1, 310 ГК РФ).
Приостановление исполнения обязательства предусмотрено ст.328 ГК РФ.
Согласно п.2 данной статьи в случае непредоставления обязанной стороной
предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии
обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не
будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное
исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства и
потребовать возмещения убытков.
В литературе встречается мнение, что такое последствие договора, как
приостановление исполнения обязательства неприменимо к предварительным
договорам ввиду того, что такие договоры не имеют экономического
содержания, то есть, их предмет не состоит в непосредственном
предоставлении кредитору некоего экономического блага
1
.
С точкой зрения о неприменении ст.328 ГК РФ к предварительному
договору можно согласиться в случае, когда в таком договоре единственной
обязанностью сторон является заключение основного договора. Как
1 Карапетов А.Г. Приостановление исполнения обязательства как способ защиты прав
кредитора. М., 2011. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы
«КонсультантПлюс».
70
представляется, из описанного договора не возникает обязанности, исполнение
которой могло бы быть поставлено в зависимость от исполнения другой.
Однако следует учитывать, что довольно часто стороны предусматривают
в предварительном договоре дополнительные обязанности, исполнение
которых направлено на создание условий для заключения основного договора.
Так, например, продавец по основному договору купли-продажи может
обязаться к моменту заключения основного договора освободить продаваемое
имущество от прав третьих лиц
1
или же арендатор может принять обязанность
произвести ремонт в помещении, в отношении которого в будущем будет
заключен договор аренды. В таком случае, по нашему мнению, упомянутые
обязанности обуславливают исполнение обязанности по заключению основного
договора, и, соответственно, при неисполнении их стороной предварительного
договора контрагент вправе согласно ст.328 ГК РФ приостановить исполнение
своей обязанности заключить договор.
В соответствии с п.2 ст.450 ГК РФ одним из последствий нарушения
договора является его расторжение. Необходимо отметить, что согласно данной
норме расторжение договора влечет не каждое, а только существенное его
нарушение. В соответствии с абз.4 п.2 ст.450 ГК РФ существенным признается
нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой
ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе
рассчитывать при заключении договора.
Необходимо также учитывать позицию Конституционного Суда РФ,
который в своих определениях неоднократно указывал, что является ли
нарушение договора одной из сторон существенным, определяется в рамках
дискреционных полномочий судом в конкретном деле
2
.
Таким образом, при решении вопроса о том, какие нарушения
1 Определение Верховного Суда Рос. Федерации от 15 июня 2016 г. по делу №
А502806/2015// КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан.
М., 2019.
2 Определение Конституционного Суда Рос. Федерации от 29 сент. 2016 г. № 1958-О //
КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2019.
Определение Конституционного Суда Рос. Федерации от 20 апр. 2017 г. № 873-О // Там же.
71