обязанностей ни по передаче вещи, ни по ее оплате, то использование
удержания вещи для обеспечения исполнения предварительного договора,
безусловно, исключено.
В завершение рассмотрения вопроса о возможности обеспечения
исполнения обязательства заключить основной договор поименованными
способами отметим, что данное обязательство может обеспечиваться задатком,
неустойкой, независимой гарантией. В то же время, как представляется, такие
способы обеспечения, как залог, поручительство и обеспечительный платеж не
могут непосредственно обеспечивать организационное обязательство, что,
однако, не исключает возможность включения в предварительный договор
условия о том, что данные способы обеспечивают возмещение убытков,
возникших вследствие уклонения или отказа от заключения основного
договора, а также уплату неустойки.
Отметим, что исключено, по нашему мнению, обеспечение возникающего
из предварительного договора обязательства такими способами, для реализации
которых необходимо наличие обязанности по передаче вещи в рамках
обеспечиваемого обязательства. К таким способам относится, в частности,
удержание вещи.
Согласно п.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может
обеспечиваться не только способами, поименованными в гл. 23 ГК РФ, но и
другими способами, предусмотренными законом или договором. Таким
образом, законодатель разрешил участникам гражданского оборота
устанавливать непоименованные способы обеспечения исполнения
обязательств. Представляется, что данную возможность следует отнести к
содержательной свободе договора, то есть к праву определять условия
договора
1
.
С учетом возможного многообразия непоименованных способов
1 Бегунович Р.В. Действие принципа свободы договора в институте предварительного
договора // Правовое образование – гражданское общество – справедливое государство:
материалы XII (XIX) Междунар. науч. конф. студентов и молодых ученых. Кемерово, 20
апреля 2018 г. Кемерово, 2018. С. 179.
42
обеспечения исполнения предварительного договора целесообразно определить
критерии, которым должны такие способы отвечать.
Исследуя данный вопрос, А.А. Павлов пришел к выводу, что обеспечение
предварительного договора непоименованными способами обеспечения должно
строиться на следующих принципах. Во-первых, стороны должны явно
продемонстрировать свои намерения, указав, что согласованный ими способ
обеспечения относится к числу непоименованных. Во-вторых, сторонам
следует предусмотреть подробное описание обеспечительного механизма
действия непоименованного способа обеспечения во избежание признания
соответствующего соглашения незаключенным. И, в-третьих, при описании
механизма применения непоименованного способа обеспечения контрагентам
следует избегать использования терминов, имеющих устойчивое нормативное
значение
1
.
Соглашаясь в целом с позицией А.А. Павлова, следует, однако, отметить,
что необходимость подробного описания механизма действия
непоименованного способа обеспечения, как представляется, связана, прежде
всего, с тем, что в случае возникновения судебного спора данный способ
должен быть воспринят судом именно как способ обеспечения, а не как
произведение исполнения по основному договору. В противном случае суд
может квалифицировать предварительный договор как основной.
2.3 Исполнение обязательства заключить основной договор
Несмотря на широкое употребление термина «исполнение обязательства»
в юридической литературе не сложилось единого подхода к определению
данного понятия.
1 Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора // Арбитражные споры. 2006. № 2. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ.
правовой системы «КонсультантПлюс».
43
Так, по мнению О.А. Красавчикова, по своей юридической природе
исполнение является не сделкой, а юридическим поступком, т. е. правомерным
юридическим действием, правовые последствия которого наступают
независимо от того, было данное действие направлено на достижение этих
последствий или нет. Юридический эффект, как указал учёный, наступает
независимо от субъективного момента
1
.
Критикуя данный подход, С.В. Сарбаш верно, по нашему мнению,
отметил, что воля сторон в исполнении обязательства не может быть отвергнута
при квалификации этого института. Иначе бы и должник, и кредитор выступали
бы не как ответственные за свои действия лица. Признать за волей субъекта
гражданского права при исполнении обязательства определяющее значение -
значит оставить ему всю меру частной свободы человека, которая дает не
только права, но и возлагает ответственность за выбор того или иного
поведения
2
.
Представляется, что наиболее часто исполнение обязательства
определяется в юридической литературе как сделка. Так, В.С. Толстой отметил,
что действия по исполнению обязанностей всеми своими признаками подходят
под определение сделок, то есть действий, направленных на установление,
изменение или прекращение прав и обязанностей
3
. По мнению Е.А. Суханова
исполнение обязательства можно считать сделкой
4
. Данной позиции
придерживаются и некоторые иные авторы
5
. Полагаем, что с данной точкой
зрения следует согласиться.
Следует отметить, что в ряде определений исполнения обязательства
1 Советское гражданское право: учебник: в 2 т. / Т. И. Илларионова; ред. О. А. Красавчикова.
3-е изд., испр. и доп. М., 1985. Т. 1. С. 470.
2 Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. Электрон. версия печат.
публ. Доступ из справ.правовой системы «КонсультантПлюс».
3 Толстой В. С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 23.
4 Российское гражданское право: учебник: в 2 т. / В. С. Ем. 2-е изд., стереотип. М., 2011. Т. 2.
Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
5 Гражданское право: учебник: в 3 т. / Н. Д. Егоров; под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого.
М., 2005. Т. 1. С. 622; Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005.
Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
44
делается акцент на то, что в данное понятие входит совершение правомерных
действий именно должником. При этом упускаются из внимания кредиторские
обязанности, например, обязанность принять исполнение. Так, М.В. Кротов
отмечает, что исполнение обязательства является правомерным волевым
действием, которое влечет прекращение обязанности должника
1
. По мнению
Н.М. Голованова исполнением обязательства признается совершение
должником в пользу кредитора определенного действия
2
. Подобная
формулировка, по нашему мнению, может создать ошибочное представление,
что для исполнения обязательства достаточно лишь действий должника.
Применительно к предварительному договору это означало бы, что
обязательство заключить основной договор было бы исполнено (основной
договор считался бы заключенным) с момента предложения одной из сторон
заключить основной договор на условиях, содержащихся в таком предложении,
что, очевидно, не соответствует действительности.
В связи с этим следует согласиться с точкой зрения С.В. Сарбаша,
согласно которой надлежащее исполнение обязанности должника - это, по
существу, надлежащее предложение должником исполнения, но не само
исполнение обязательства, ибо пока оно не принято либо пока не использован
субститут принятия исполнения (депонирование), обязательство не
прекращается
3
.
Также следует отметить, что согласно п.1 ст.408 ГК РФ надлежащее
исполнение прекращает обязательство. Таким образом, исполнение
обязательства направлено на прекращение обязательства, так как надлежащее
исполнение является тем юридическим фактом, с которым законодательство
связывает прекращение прав кредитора и корреспондирующих им обязанностей
должника.
Таким образом, следует определить исполнение обязательства как
1 Гражданское право: учебник: в 3 т. / Н. Д. Егоров [и др.] … С. 622.
2 Голованов Н. М. Гражданское право. СПб., 2010. С. 119.
3 Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. Электрон. версия печат.
публ. Доступ из справ.правовой системы «КонсультантПлюс»
45
правомерные волевые действия (воздержание от действий) сторон
обязательства, направленные на прекращение обязательства.
Согласно ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим
образом. В литературе выделяют следующие элементы надлежащего
исполнения: предмет, срок, место, способ, субъекты исполнения
1
.
Как представляется, вопросы надлежащего исполнения, возникающего из
предварительного договора обязательства решаются главным образом согласно
общим положениям об исполнении обязательств. Однако возможно выделить
некоторые особенности исполнения такого обязательства.
Предмет исполнения. Одним из элементов надлежащего исполнения
обязательства является исполнение надлежащим предметом. В юридической
литературе предметом исполнения обязательства называют ту вещь, работу или
услугу, которую в силу обязательства должник обязан передать, выполнить или
оказать кредитору.
Исходя из формулировки п.1 ст.429 ГК РФ предметом исполнения
обязательства, возникающего из предварительного договора, является
заключение в будущем договора на условиях, предусмотренных
предварительным договором.
В связи с этим А.В. Васильев отмечает, что основной договор необходимо
заключить именно в том виде, в котором он предусмотрен в предварительном
договоре. Кроме того, по мнению исследователя, право требовать заключения
основного договора не прекращается даже при заключении ему подобного
2
.
В.Э. Полякова, выступая против позиции А.В. Васильева, отмечает, что
стороны вправе изменять согласованные ранее условия и включать в основной
договор условия, не предусмотренные предварительным договором
3
.
1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стер.
М., 2001. Кн. 1. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы
«КонсультантПлюс».
2 Васильев А. В. Предварительный договор в праве России и США: дис. ... канд. юрид. наук.
М., 2007. С. 123.
3 Полякова В. Э. Предварительный договор в праве России и Германии: дис. ... канд. юрид.
наук. М., 2015. С. 86.
46
Мы также не можем согласиться с точкой зрения А.В. Васильева. В
противном случае пришлось бы признать, что при малейшем изменении или
дополнении условий основного договора, по сравнению с тем, как они
сформулированы в предварительном договоре, основной договор нельзя
считать заключенным во исполнение возникающего из предварительного
договора обязательства.
Также не дают возможность согласиться с точкой зрения А.В. Васильева
и изменения, внесенные в п.3 ст.429 ГК РФ Федеральным законом от 08.03.2015
№ 42-ФЗ. Согласно последней редакции п.3 ст.429 ГК РФ стороны не обязаны
при заключении предварительного договора согласовывать существенные
условия основного договора, названные таковыми в законе или иных правовых
актах. Таким образом, данные условия основного договора могут быть
включены в такой договор при его заключении. Это обстоятельство, по нашему
мнению, свидетельствует о законодательно предусмотренной возможности
дополнения основного договора условиями, не предусмотренными в
предварительном договоре. В связи с этим следует согласиться с утверждением
В.Э. Поляковой, согласно которому если условия основного договора или
обстоятельства его заключения свидетельствуют о том, что воля сторон была
направлена на прекращение действия предварительного договора, то
предварительный договор должен рассматриваться в качестве прекратившего
свое действие.
Срок исполнения. Согласно абз.1 п.4 ст.429 ГК РФ срок, в который
стороны обязуются заключить основной договор, указывается в
предварительном договоре. Если данный срок сторонами не определен, то воля
сторон подлежит восполнению не в соответствии с общей нормой ст.314 ГК
РФ, а согласно абз.2 п.4 ст.429 ГК РФ. В соответствии с последней, если срок, в
который стороны обязуются заключить основной договор, не определен,
основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения
предварительного договора.
47
Представляется, что необходимость установления точного срока
исполнения обязательства заключить договор связана с тем, что законодатель
связывает прекращение такого обязательства с указанным сроком. Однако
предусмотренное предварительным договором обязательство прекращается по
данному основанию только в следующих случаях: если отсутствует
заключенный во исполнение предварительного договора основной договор или
если ни одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить
основной договор (п.6 ст.429 ГК РФ).
По нашему мнению, срок, в течение которого стороны обязуются
заключить основной договор, следует относить к срокам осуществления
гражданских прав, а именно, к пресекательным срокам. К таким срокам
относятся сроки существования субъективного права, истечение которых
прекращает само это право. Как отмечается в литературе, главная задача
пресекательных сроков состоит в побуждении управомоченного лица к
реализации своего права, так как в противном случае с его истечением
прекращается субъективное гражданское право
1
. Если в установленный в
предварительном договоре срок ни одна из сторон не воспользуется правом
требовать от контрагента заключение основного договора и не направит
предложение такой договор заключить, то согласно п.6 ст.429 ГК РФ,
предусмотренные предварительным договором обязательства прекращаются.
2.4 Прекращение обязательства заключить договор
Как отмечается в юридической литературе, обязательственные
правоотношения, в отличие от вещных, по самой своей природе не могут быть
бессрочными. В их существовании непременно наступает такой момент, когда
они прекращаются
2
. Под прекращением обязательства следует понимать
1 Бакшеева Ю.Н. Правовая природа сроков в вексельном обязательстве// Юрист. 2007. № 12.
Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
2 Российское гражданское право: учебник: в 2 т. / В. С. Ем; под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд.,
стер. М., 2011. Т. 2. Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы
48
прекращение прав и обязанностей его сторон в силу наступления, указанных в
законе или договоре оснований
3
.
По мнению С.К. Соломина и Н.Г. Соломиной прекращение обязательства
представляет собой абсолютное погашение связи между конкретным
субъективным правом и корреспондирующей этому праву обязанности. В
развитие определения исследователями отмечено, что «прекращение
субъективной обязанности означает и прекращение субъективного права.
Исчезновение же одного из элементов обязательства … погашает последнее».
3
Так как авторы рассматриваемого определения связывают прекращение
обязательства с прекращением прав и обязанностей, то, как представляется,
предложенное С.К. Соломиным и Н.Г. Соломиной определение прекращения
обязательства фактически тождественно понимаю прекращения обязательства
как прекращение прав и обязанностей его сторон.
Перечень оснований прекращения обязательств предусматривается в
гл.26 ГК РФ. Данный перечень не является исчерпывающим, так как согласно
п.1 ст.407 ГК РФ основания прекращения обязательств могут
предусматриваться ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или
договором.
Согласно п.1 ст.408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает
обязательство. Применительно к конструкции предварительного договора это
означает, что обязательство заключить договор прекращается заключением
основного договора на условиях, предусмотренных предварительным
договором. Отметим, что заключением договора возможно не только в
добровольном, но и в принудительном порядке. Так, п.5 ст.429 ГК РФ
предусматривает возможность понуждения к заключению основного договора.
«КонсультантПлюс».
3 Гражданское право: учебник: в 2 т. / С. С. Алексеев; под ред. Б. М. Гонгало. М., 2016. Т. 2.
Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
3 Соломин С. К., Соломина Н. Г. Прекращение обязательства по российскому гражданскому
праву: теоретический очерк. М., 2014. Электрон. версия печат. публ. Доступ из информ.-
правового обеспечения «Гарант».
49
В литературе отмечается, что исполнение обязательства является его
целью
1
. Однако если исполнение обязательства объективно не может быть
произведено, т.е. цель обязательства не может быть достигнута, это является
основанием для прекращения обязательства (ст.416 ГК РФ).
Согласно п.1 ст.416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью
исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства
обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.
Стоит отметить, что в судебной практике признаётся возможность
прекращения, возникающего из предварительного договора обязательства в
соответствии со ст.416 ГК РФ. Так, в одном из дел суд признал обязательство
заключить договор прекращенным и, следовательно, понуждение к заключению
основного договора об отчуждении исключительного права на товарный знак
невозможным в связи с прекращением правовой охраны данного средства
индивидуализации
2
.
Согласно ст.410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или
частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил
либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В
случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного
требования, срок которого не наступил.
Таким образом, законодатель предусматривает следующие условия для
зачета: наступление срока исполнения, не являющееся безусловным условием
для зачета, однородность и встречность. Однородность обязательств
предполагает наличие во встречных обязательствах одинаковых объектов.
Встречность означает, что кредитор в одном обязательстве выступает в
качестве должника в другом
3
.
1 Гражданское право: учебник: в 2 т. / С. С. Алексеев; под ред. Б. М. Гонгало. М., 2016. Т. 2.
Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
2 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 дек. 2016 г. по делу № А65-
3390/2016 // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М.,
2019.
3 Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к разделу III
«Общая часть обязательного права» / А. В. Барков; под ред. Л. В. Санниковой. М., 2016.
50
Рассматривая вопрос о допустимости прекращения зачетом
возникающего из предварительного договора обязательства, согласимся с
отрицательным ответом Е.Б. Подузовой на данный вопрос. Как отмечает автор,
организационные договоры не могут быть прекращены зачетом однородного
встречного требования, так как в таких договорах каждая из сторон
одновременно является должником и кредитором
1
.
По той же причине, как представляется, не может быть прекращено
обязательство заключить договор и путем прощения долга. Так как стороны в
одном и том же обязательстве выступают по отношению друг к другу и как
должник и как кредитор, одностороннего заявления стороны о прощении долга
не достаточно для прекращения обязательства.
Обязательство, возникающее из предварительного договора, имеет
дополнительное основание прекращения. Так, согласно п.6 ст.429 ГК РФ
обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются,
если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной
договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне
предложение заключить этот договор.
Предусмотренное п.6 ст.429 ГК РФ основание прекращения обязательства
стало одним из предметов разъяснений Верховного Суда РФ. Так, согласно п.28
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 г. №49 «О
некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса
Российской Федерации о заключении и толковании договора» несовершение ни
одной из сторон действий, направленных на заключение основного договора, в
течение срока, установленного для его заключения, свидетельствует об утрате
интереса сторон в заключении основного договора, в силу чего по истечении
указанного срока обязательство по заключению основного договора
Электрон. версия печат. публ. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
1 Подузова Е. Б. Организационный договор и его виды: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С.
107.
51