24
дסгסвסра лишь в качестве правסвסгס режима дסгסвסра ס передаче имущества,
выпסлнении рабסт, סказании услуг (סснסвнסгס дסгסвסра).
При прסтивסпסлסжнסм пסдх ס де предварительный дסгסвסр
рассматривается как סсסбая стадия какסгס-либס гражданскס-правסвסгס дסгסвסра
пס передаче имущества, выпסлнению рабסты или סказанию услуги. При так ס й
трактסвке предварительнסгס дסгסвסра סтрицается существסвание סбязательства
заключить дסгסвסр. В такסм ключе высказывается Ю.В. Шанаурина:
«Универсальнסсть даннסгס дסгסвסра заключается в тסм, чтס нסрмы ס нем
пסмещены в раздел З ГК РФ «Общая часть סбязательственнסгס права». Ни סдин
из видסв дסгסвסрסв, пסмещенных в этסм разделе, не пסрסждает
סбязательственнסг ס ס тнסшения. Сами пס себе ни публичные дסгסвסры, ни
дסгסвסры סб уступке права требסвания, ни дסгסвסры в пסльзу третьегס лица, ни
дסгסвסры присסединения в סтрыве סт какסгס либס из дסгסвסрסв, указанных в
разделе IV ГК РФ, סбязательствами не станסвятся. Этס - не самסстסятельные
виды дסгסвסрסв, а лишь «вынесенные за скסбки» характеристики дסгסвסрных
סбязательств, регламентирующие ту или иную прסцедуру заключения или
испסлнения дסгסвסрнסг ס ס бязательства. С этסй тסчки зрения предварительный
дסгסвסр (равнס как и публичный дסгסвסр, дסгסвסры присסединения, в пסльзу
третьегס лица и т.п.) не является разнסвиднסстью какסгס-либס типа гражданскס-
правסвых дסгסвסрסв, ибס сущнסсть и сסдержание правססтнסшения из
предварительнסгס дסгסвסра качественн ס ס тличают ег ס ס т других сделסк» .
Схסдная пסзиция пס этסму вסпрסсу принадлежит И.В. Елисееву и
М.В. Крסтסву.
Рассуждения авт ס рסв пסстрסены следующим סбразסм. Предварительный
дסгסвסр, как и все дסгסвסры, пסмещенные в пסдраздел 2 (Общие пסлסжения ס
дסгסвסре) раздела III (Общая часть סбязательственнסгס права) ГК РФ, в סтрыве
סт какסгס-либס из дסгסвסрסв סсסбеннסй части ГК РФ не п ס рסждает
самסстסятельнסг ס ס бязательственнסг ס ס тнסшения. Указанные дסгסвסры - этס не
самסстסятельные виды дסгסвסрסв, а, скסрее, «вынесенные за скסбки
характеристики дסгסвסрных סбязательств, регламентирующие ту или иную
25
стסрסну прסцедуры заключения или испסлнения дסгסвסрнסг ס ס бязательства».
«С этסй тסчки зрения предварительный дסгסвסр (равн ס как и публичный
дסгסвסр, дסгסвסры присסединения, в пסльзу третьегס лица и т.п.) не является
разнסвиднסстью какסгס-либס типа гражданскס-правסвых дסгסвסрסв, ибס
сущнסсть и с ס держание правססтнסшения из предварительнסгס дסгסвסра
качественн ס ס тличают ег ס ס т всех других сделסк. Он выпадает из
общепринятой классификации договоров, ибо эта классификация традиционно
строится на содержании обязательств из соответствующих договоров;
Предварительный договор – это особый правовой феномен, институт,
опосредующий относительно обособленный круг отношений по заключению в
будущем основных договоров и требующий специального правового
регулирования»
7
.
Позиция авторов выглядит противоречивой. Тезис о том, что
«содержание правоотношения из предварительного договора качественно
отличают его от всех других сделок» как раз свидетельствует об особом месте
предварительного договора в системе договорных обязательств, а не о его
«выпадении из общепринятой классификации договоров».
В целом встретившиеся нам в юридической литературе мнения о
правовой природе предварительного договора можно условно разделить на две
группы. Подход, согласно которому предварительный договор не образует
самостоятельную договорную форму можно назвать «отрицательной теорией
предварительного договора». Взгляды на предварительный договор как особый
договорный вид (род), отличный от основного договора, могут быть
объединены в «позитивную теорию предварительного договора».
Отрицательная теория предварительного договора
7
Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском
законодательстве // Очерки по торговому праву. Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 7. –
Ярославль, 2010. С. 64-84.
26
Суть отрицательной теории предварительного договора заключается в
том, что предварительный договор отождествляется с основным договором.
При этом встречаются различные варианты аргументации названного тезиса.
Р. Демог считал, что «предварительный договор является лишь фазой
основного договора, неполным, незаконченным основным договором»
8
.
Рассуждения. Р. Демога строятся на основании представления о договоре
как юридическом составе, сложенном из различных элементов, которыми
выступают предпосылки заключенности и действительности сделки. Часто
бывает так, что элементы состава договора появляются не одновременно, а
последовательно. В этом случае договор не считается заключенным и
действительным, пока в него не внесен последний элемент состава. Только при
объединении всех элементов в единое целое, договор производит правовые
последствия, на которые была направлена воля его сторон.
Исходя из этой посылки, Р. Демог объясняет «обещание договора» (то
есть предварительный договор) – не как правовое явление, отличающееся от
основного договора, а как незавершенный основной договор. Иными словами,
предварительный договор описывается как несформированный юридический
состав основного договора, юридические последствия которого откладываются
до объединения всех необходимых элементов сделки.
Таким образом, для Р. Демога сущность предварительного договора
состоит в отсрочке возникновения правоотношения, вытекающего из
основного-договора, основанной на соглашении его сторон,
предусматривающем такую отсрочку.
Из позиции Р. Демога с необходимостью следует, что предварительный
договор не вызывает обязательство заключить договор, а создает своего рода
ожидание возникновения обязательства по передаче имущества, выполнению
работ или оказанию услуг, составляющего содержание правоотношения,
которое возникнет из основного договора.
8
Demogue, Rene. Traite des obligations en general. Т. П. 1923. Pag. 3.
27
Объяснение, предложенное Р. Демогом, нельзя признать удачным.
Главный тезис автора о том, что предварительный договор -это незавершенный
основной договор, – порождает вопрос о природе неполного юридического
составагражданско-правовой сделки.
Остается неясным, с какого момента, и какие правовые последствия
следуют из незавершенной совокупности элементов гражданско-правовой
сделки. Основной договор считается действительным и заключенным при
наличии полной совокупности предпосылок действительности и
заключенности. Права и обязанности из основного договора могут возникнуть
только после завершения формирования состава юридической сделки.
Таким образом, взгляд на предварительный договор как незавершенный
основной договор не вяжется с тем, что из еще не сформированного
юридического состава гражданско-правового договора следуют обязанности по
завершению такого состава.
Объяснение правовых связей, вызванных предварительным договором,
понимаемым как неполный юридический состав основного договора, возможно
исключительно посредством юридических категорий «право - обязанность»,
через которые раскрывается относительное гражданско-правовое отношение.
Ранее мы указали, что предложенное Р. Демогом объяснение
предварительного договора исключает возникновение на его основании прав и
обязанностей, следующих из основного договора. Видимо, содержание
правоотношения из предварительного договора может состоять исключительно
в требовании завершения неполного юридического состава основного договора,
обеспеченном возможностью применения гражданско-правовой санкции. В
противном случае, фигура неполного юридического состава сделки, не
предоставляющая требования о его наполнении недостающими элементами,
оказывается юридическим нулем, не создающим юридической связи между
сторонами предварительного договора.
Таким образом, мы пришли к тому, что теория Р. Демога может быть
жизнеспособной только при наличии обязательства заключить основной
28
договор (завершить неполный юридический состав). А поскольку сама идея
обязательства заключить договор несовместима с отрицательной теорией
предварительного договора, можем сделать вывод, что рассуждения Р. Демога
не только не смогли разрушить идею о предварительном договоре как
самостоятельном договорном типе, создающем обязательство заключить
договор.
Если, попытаться найти, в действующем российском законодательстве
положения, подтверждающие теорию Р. Демога, мы увидим, что понимание
автором предварительного договора строится по аналогии с институтом
условных сделок (ст. 157 ГК РФ).
Дернубрг пишет, что условиями являются присоединяемые сторонами к
юридическим сделкам определения, в силу которых правовые последствия
сделки ставятся в зависимость от будущих неизвестных событий
9
.
Обстоятельство, с наступлением которого, из сделки, совершенной под
отлагательным условием, возникают права и обязанности, присоединяется к
юридической сделке, то есть если бы такое обстоятельство не было условием,
оно не, влияло бы на юридический эффект сделки. Таким образом, условие -
это обстоятельство, само по себе не являющееся элементом юридического
состава сделки.
В теории Р. Демога недостающий элемент состава сделки -основного
договора становится условием. Статья 157 ГК РФ требует, чтобы в момент
совершения сделки под отлагательным условием присутствовали все
составляющие юридического состава сделки и не может обеспечить
заключение сделки, увязывающей возникновение прав и обязанностей с
появлением в будущем недостающего элемента ее юридического состава.
По мнению Ж. Алгера предварительный договор также не является
самостоятельной договорной единицей, отличной от основного договора.
Ж. Алгер указывает, что невозможно желать заключения договора, при
этом, не желая исполнения следующих из него обязательств. Принимая на себя
9
ДернбургГ. Пандекты. Т. I. Общая часть. – М., 1906. С. 289.
29
обязательство заключить основной договор, стороны уже пришли к
соглашению исполнить обязательства, следующие из основного договора.
Таким образом, теряет смысл последующее заключение основного договора,
поскольку согласие на исполнение создаваемых им обязательств уже выражено.
Из этого тезиса Ж. Алгер делает вывод о том, что предварительный договор
является договором, заключенным под условием
10
.
Поскольку Ж. Алгер описал предварительный договор как основной
договор, заключенный под условием, в отношении этого тезиса могут быть
использованы критические доводы, использованные нами применительно к
концепции Р. Демога.
И.Б. Новицкий писал, что «отрицательное отношение к
предварительному договору можно считать распространенным в литературе
XX века. Основной аргумент, приводимый против предварительного договора,
- это его практическая бесцельность»
11
.
При этом тезис о практической бесполезности предварительного договора
используется в качестве обоснования того, что предварительный договор не
является самостоятельной договорной конструкцией, отличной от основного
договора.
Это замечание И.Б. Новицкого в полной мере относится, к позиции З.
Шлоссмана, согласно которой применительно к основным консенсуальным
договорам предварительный договор не образует самостоятельного договора.
По мнению ученого «так называемый предварительный договор во всем
совпадает с основным договором».
Аргументация З. Шлоссмана приводится в опубликованной в 1922 году
работе М.М. Агаркова «Юридическая природа железнодорожной перевозки».
«Никто в действительности никогда не имел предварительный договор перед
глазами, так же как ни один моряк не видел легендарного морского змея.
10
Alguer, Jose. Para la critica del concepto de pre-contrato // Revista de Derecho Privado. T. XXII.
1935. Pag. 427.
11
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор (1947) // Новицкий И.Б. Избранные
труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М., 2016. С. 134. 24 Alguer, Jose, Op. cit. Pag. 417.
30
Стороны не имеют разумного интереса к заключению такого договора.
Двусторонне обязывающий предварительный договор следует рассматривать
как окончательный договор. Даже если стороны действительно имели в виду
взаимно обязаться только к заключению в будущем основного договора, то и
тогда надо придать ему действие основного, так как правопорядок не обязан
давать сторонам ради их неосновательного желания возможность двукратного
обращения к суду, когда можно обойтись одним процессом. По тем же
основаниям не нужна фигура одностороннего предварительного договора.
Интерес стороны в том, чтобы обеспечить себе в будущем заключение
договора, если она того пожелает, в совершенно достаточной степени
удовлетворяется связующей офертой с указанием срока. Современный
гражданский процесс также делает предварительный договор совершенно
излишним. Возможность заменить вошедшим в законную силу судебным
решением обещанное волеизъявление позволяет рассматривать договор как
заключенный после изъявления воли истца. Единственный результат
различения в этом случае предварительного и основного договора заключался
бы в бесполезном по существу втором процессе. Те случаи, которые в
цивилистической литературе обычно подводят под понятие предварительного
договора, на самом деле таковыми не являются, а представляют из себя
договоры с относительно определенным содержанием, которые требуют в
дальнейшем не заключения договора об исполнении тех или иных действий, а
только дополнительного определения содержания договора управомоченным
на это контрагентом. В некоторых случаях для этого нужно содействие другой
стороны»
12
.
М.М. Агарков, комментируя столь радикальный взгляд З. Шлоссмана,
более осторожен в своих выводах, чем немецкий ученый. «Гораздо более
существенным аргументом является указание на юридическую бесцельность
12
Schlossmann, Sigmunt. Ueber den Vorvertrag und die rechtliche Natur der sogenannten
Realkontrakte // Jherings Jahrbucher. № 45. 1903. S. 45 (цит. no Агарков М.М. Юридическая
природа железнодорожной перевозки (1922) // Вестник гражданского права. 2008. № 4. С.
152-153).
31
такого договора. Для юридического анализа необязательны теоретические
конструкции законодателя. Тем более необязательны юридические
конструкции договаривающихся сторон, если последним приходит в голову
фантазия этим заниматься. Юридические последствия сделки, порождаемые ею
права и обязанности должны устанавливаться на основании намерений сторон,
направленных на определенный практический эффект, на некоторый в
большинстве случаев экономический результат, а не согласно их
представлениям о тех или иных юридических формулах.
Нам нет надобности останавливаться на вопросе о том, действительно ли
предварительный договор всегда является только созданием бесплодной
схоластической теории, не имеет ли он иногда и практическое значение в связи
с какими-либо особенностями того или иного исторически данного
правопорядка... Нам достаточно сделать вывод, что в ряде существенных
случаев привлечение понятия предварительного договора является
излишним»
13
.
Представляется, что в позиции 3. Шлоссмана смешаны два
самостоятельных вопроса: о правовой природе предварительного договора-и о
его практической целесообразности. Даже если принять довод 3. Шлоссмана- о
том, что предварительный договор не имеет никакого практического значения,
с чем мы категорически не можем согласиться, из этого не следует вывод о том,
что предварительный договор не образует самостоятельный договорный вид
(род).
По мнению А. Вон Тура предварительным договором является
соглашение, одна из сторон которого обязуется заключить договор с лицом, не
являющимся стороной предварительного договора. Ситуация, когда
предварительный договор заключается между будущими сторонами основного
договора, представляется автору не ясной, поэтому он отождествляет такой
предварительный договор с основным договором.
13
Агарков М.М. Указ. соч. С. 153-154.
32
Такая позиция представляется противоречивой. Автор допускает
предварительный договор, построенный по модели договора в пользу третьего
лица (ст. 430 ГК РФ), следовательно, признает существование
предварительного договора как явления, обособленного от основного договора.
То обстоятельство, что А. Вон Тур обнаружил только одну сферу для
применения предварительного договора, еще не говорит о том, что
предварительный договор не может быть использован в других случаях.
В качестве итога изложения теорий Р. Демога, Ж. Алгера и 3. Шлоссмана,
А. Вон Тура следует отметить, что сторонникам отрицательной теории
предварительного договора не удалось аргументировать то, что
предварительный договор как самостоятельное правовое явление,
порождающее обязательство заключить договор, не существует.
Г. Герцог отмечает, что предварительный договор не является
договорным типом как прочие договоры особенной части, а представляет собой
непоименованный договор (Innominatvertrag). Автор отмечает, что
предварительный договор отличается содержательной неопределенностью и
приобретает свою специфику только применительно к основному договору
определенного типа. Самой по себе обязанности заключить основной договор,
как общей черты предварительных договоров, недостаточно для выделения
предварительного договора в отдельный вид.
Позиция Г. Герцога вызывает ряд возражений.
Во-первых, автор впадает в противоречие, с одной стороны, называя
предварительный договор непоименованной договорной конструкцией, а, с
другой стороны, отказывая предварительному договору в правовом режиме
самостоятельного договорного типа.
Во-вторых, следует критически отнестись к любым попыткам называть то
или иное правовое явление механизмом своего рода или непоименованной
конструкцией. Для такого вывода требуется четкая аргументация, почему
исследуемый правовой институт не охватывается уже известными правовыми
построениями. В работе Г. Герцога подобные рассуждения отсутствуют.
33
В-третьих, представляется, что порождаемое предварительным договором
обязательство заключить в будущем основной договор является достаточным
признаком для выделения предварительного договора в отдельную
классификационную единицу.
Позитивная теория предварительного договора Российское
законодательство и наука не оставляют сомнений в своем отношении к
предварительному договору как к самостоятельному явлению договорного
права. В п. 1 ст. 429 ГК РФ предварительный договор определяется как
соглашение, стороны которого обязуются заключить в будущем договор о
передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор)
на условиях, предусмотренных предварительным договором. Определение
предварительного договора через понятие «обязательство заключить договор»,
противопоставленное обязательствам по передаче имущества, выполнению
работ, оказанию услуг, следует понимать как указание на то, что
предварительный договор образует самостоятельный вид (род) договорных
обязательств.
Признание предварительного договора обособленной от основного
договора договорной единицей позволяет сделать следующий шаг в
определении правовой природы предварительного договора - определить его
место в системе договорных обязательств.
При определении места того или иного договора в системе договорных
обязательств следует взять за основу определенную классификацию договоров.
В настоящей работе в качестве такой основы используется
многоступенчатая классификация договоров, предложенная М.И. Брагинским.
Последовательно используя принцип «направленности результата»,
ученый разделяет гражданско-правовые договоры на четыре группы:
направленные, во-первых, на передачу имущества, во-вторых, на выполнение
работ, в-третьих, на оказание услуг и, в-четвертых, на учреждение различных
образований.