16
мерением заключить и фактическим заключением договора купли-продажи.
Согласно ст. 1589 ФГК, дата такого соглашения, причем если оно будет даже
оформлено позднее, является дата первого платежа.
1
Поэтому, модель взаи-
моотношений между участниками, вытекающая из некоторых положений
гражданского законодательства Франции не предполагает возможность
включения в динамичное развитие стадий возникновения права требовать за-
ключать предварительный договор с некоторым обязывающим элементом.
Этот ограниченный подход к форме предварительного договора не считает
его самостоятельным, но в тоже время избавляет его от проблем применения
преддоговорных отношений участников и способов обеспечения ними обяза-
тельств. Так в ст. 1590 ФГК предусмотрена использовать задаток, как аль-
тернативу, при обещании продать какое-либо имущество, и регулирует воз-
можность отказаться от данного обещания, простым возвратом задатка в
двукратном размере или его потерей.
2
А.А. Павлов устанавливает, что современное гражданское право Фран-
ции все так же сохраняет положительное отношение к обязательствам, кото-
рые не имеют материального интереса.
3
Э. Годэмэ в свою очередь обращал внимание на то, что не нужно расце-
нивать требование к полезности предмета обязательства слишком узко. «Она
может быть всецело относящейся к кредитору и может быть чисто морально-
го характера. В течение долгого времени говорили, что выгода, которую кре-
дитор получает от исполнения обязательства, должна быть оценена на день-
ги. Это не так, потому что достаточно одного морального интереса. Ограни-
чительное понимание не имело бы у нас разумной базы. Достаточность мо-
рального интереса в лице кредитора, чтобы обосновать судебный иск при ус-
ловии, что этот моральный интерес является серьезным».
4
1
Французский гражданский кодекс // перевод с Л.Л. Жуковой, Г.Л. Пашковецкой. - СПб.:
Юридический центр Пресс. –2004.- 850 с.
2
Там же С. 58
2.
3
Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора. Арбитражные споры. 2006. - № 2. - С. 41.
4
Годэмэ Э. Общая теория обязательств. М.:Юр
ид. изд-во.- 2000.- С.
97-98.
17
Гражданское право Германии без каких-либо существенных изменений
приняло римское истолкование предварительного договора. Так же отрази-
лось в законодательстве Германии отступление и от идеи римских юристов о
гарантиях в отношении задатка, порождаемых предварительным договором.
Так в п.1 ст.337 ГГУ закреплено правило о том, что задаток, предоставлен-
ный одним из участников, должен быть либо зачтен в качестве выполнения
определенных обязательств, либо, если это по каким-либо причинам невоз-
можно, возвращен, предоставившей его стороне.
1
Страны, которые входят в англо-саксонскую систему права меньше всех
подверглись влиянию опыта римских юристов, в отношении содержания
предварительного договора.
В.А. Васильев пишет о том, что в США к самым распространенным в
практике «pactum-de-contrahendo» относятся односторонние договоры, кото-
рые приводят к понуждению заключения основного договора в будущем. К
таким договорам относят опционный договор, договор о завещании и
т.д.
2
Согласно высказываниям А.А. Павлова «Английскому и американскому
праву вообще известна проблема обязательств с нематериальным интересом
в том виде, как она понимается и формулируется в рамках континентальной
системы права. В этих странах критерием для отграничения обязательств, ко-
торые защищаются правом, от обязательств, лишенных такой защиты, явля-
ется категория «встречного удовлетворения».
3
Пусть моральные обстоятель-
ства и не подлежат защите в суде, все же, точка зрения о том, что встречное
удовлетворение потребностей должно представлять некоторую экономиче-
скую ценность, и не является главенствующей в английской литературе. Су-
ды Англии широко расценивают понятие ценности, которая составляет осно-
ву встречного удовлетворения потребностей, далеко выходящей за пределы
экономической стороны вопроса. Главным здесь является то, чтобы встреч-
1
Гражданское уложение Германии // перевод А.Л. Маковский. М., НормА.- 2004.- С. 83.
2
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Диссертация на соиск.
уч. ст. к.ю.н. - М.: 2007.- С. 212.
3
Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора. Арбитражные споры. - 2006. - № 2.- С. 41.
18
ное удовлетворение принесло (даже гипотетически) какую-либо пользу кре-
дитору (не обязательно имущественного характера), либо чтобы должник по-
нес некоторые потери (и совсем не обязательно имущественного характера)».
Несмотря на различие в принятии такого правового явления, как предва-
рительный договор, идея существования такого предварительного договора
никем и нигде напрямую не отвергается.
Рассматривая модель предварительного договора, выработанного рим-
скими юристами, и исследуя результаты заимствования данного института
различными правовыми системами Франции, Германии и США, можно сде-
лать следующий вывод: - модель предварительного договора, разработанная
в римском праве, а также правовыми системами различных стран, имеет за-
ложенное универсальное право на заключение основного договора.
19
1.2. Становление и развитие института предварительного договора в
отечественном гражданском праве
История развития института предварительного договора в России взяла
свое начало со второй половины XVIII века, когда в дореволюционном граж-
данском праве правовое регулирование получает – договор запродажи. Воз-
никновение данного вида договора способствовало, в первую очередь, «ус-
ложнение совершения сделок купли-продажи с недвижимостью, а также
сложность договорной процедуры в целом».
1
Известно, что под влиянием Петровских реформ в XVIII веке стали раз-
виваться промышленность, сельское хозяйство, торговля, что, привело к уве-
личению количества торговых операций, в частности сделок купли-продажи
имущества и договоров за продажи. В рамках договора запродажи «одна сто-
рона обязывалась продать к назначенному времени другой стороне недвижи-
мое или движимое имущество. При сем означается и самая цена, за которую
должна быть учинена продажа, и количество неустойки, если договариваю-
щиеся стороны найдут полезным оною договор свой обеспечить».
2
Изучая
данную норму, хорошо видно, что «обязанность продать к назначенному
времени» есть не что иное, как обязанность заключить в будущем основной
договор. Из формулировки закона видно, что обязанность продать имущест-
во возложена только на одну сторону. В связи с этим возникает вопрос:- до-
говор запродажи является односторонне или двусторонне обязывающим?
Ю.Г. Серова считает, что «несмотря на то, что изначально, кажется, что
в законодательстве запродажа определена, как односторонний договор, но,
проанализировав другие статьи главы «О запродаже», можно с уверенностью
утверждать, что изучаемому нами договору присуща двусторонность».
3
1
Андрющенко А. В. История развития организационных договоров в гражданском праве
России//Актуальные проблемы российского права. – 2017. – № 9. – С. 126 – 133.
2
Свод законов Российской империи : Т. Х. Ч.1. // Полное Собрание Законов Российской
Империи. - 1887. - Ст. 167
9.
3
Ананских И. А. Понятие договора запродажи и условия его заключения по российскому
законодательству XVII-XIX вв.//И. А. Ананских, Ю. Г. Серова // Правовое поле современ-
ной экономики. – 2015. – № 11. – С. 95.
20
Действительно, изучая норму ст. 1686 мы видим, что «расписка о задат-
ке должна содержать в себе… Определение условий, на основании коих сто-
роны согласились заключить между собой договор продажи…»;
1
а в норме
ст. 1688 ответственность возложена на покупателя в случае его отказа от за-
ключения основного договора. Если бы договор запродажи был односторон-
не обязывающим договором, то он определял бы ответственность только од-
ной стороны - продавца имущества. Таким образом, необходимо согласиться
с утверждением Ю.Г. Серовой в том, что договор запродажи, равно как и со-
временный предварительный договор, является двусторонне обязывающим.
Г.Ф. Шершеневич считал: «несомненно, запродаже присуща двусторон-
ность. Закон, по-видимому, выразился неточно, так как в последующих своих
определениях устанавливает обязанности для обеих сторон».
2
Договор запродажи заключался как в отношении недвижимого, так и
движимого имущества. При этом при продаже недвижимого имущества не-
обходимо было совершить запродажную запись. Запродажная запись пред-
ставляла собой нотариальную форму заключения договора того времени, за
удостоверение которого сторонам не нужно было уплачивать «крепостную
пошлину». Закон предусматривал обязательные требования к содержанию
запродажной записи. Так в силу ст. 1681 она должна была включать все со-
гласованные между сторонами условия относительно договора купли-
продажи (купчей), в том числе меры обеспечения и вознаграждение сторон, а
если соглашением сторон было определена неустойка или задаток, то запро-
дажная запись должна была регламентировать последствия неисполнения
сторонами предварительного обязательства.
Стоит также отметить, что аналогичные положения содержатся и в дей-
ствующей редакции ст. 429 ГК РФ, в частности, «предварительный договор,
должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также усло-
1
Свод законов Российской империи: Т. Х. Ч.1. // Полное Собрание Законов Российской
Империи. - 1887. - Ст. 1686.
2
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: в 2 т. – М.: Статут, 2005. – Т.2.
– 450 с.
21
вия основного договора, относительно которых, по заявлению одной из сто-
рон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного
договора». Таким образом, необходимость правового упорядочения содержа-
ния предварительного договора, в том числе договора запродажи, обусловле-
на, прежде всего, желанием законодателя закрепить действительную волю
сторон на совершение будущей сделки путем предвидения условий основно-
го договора в тексте предварительного, что, в свою очередь, направлено на
достижение правовой определенности между сторонами гражданско-
правовых отношений.
Что касается заключения договора запродажи движимого имущества,
закон предусматривал обязательную письменную форму (ст.16
90), однако по
соглашению сторон такой договор мог быть удостоверен нотариально.
На практике договор запродажи чаще всего заключали в отношении не-
движимости, поскольку заключение купчей крепости (основного договора)
стоило для сторон чрезмерных расходов. «Между тем, когда купля-продажа
производится между людьми близкими, то приобретатель имущества и без
купчей крепости, без формального ввода во владение фактически может рас-
поряжаться им наравне с собственником. Но необходимо было приобретате-
лю имущества иметь какой-либо акт, ограждающий его от возможных пре-
пятствий со стороны продавца».
1
Особое внимание законодатель уделил содержанию договора запродажи
и его необходимым условиям. Таким необходимым условием любого граж-
данского договора является его предмет. Под предметом обычно понимают
определенные действия (или бездействие), которые должна совершить обя-
занная сторона (или воздержаться от их совершения). Из анализа норм главы
«О запродаже» Свода законов Российской империи следует, что предметом
договора запродажи являлись действия сторон по продаже к назначенному
времени движимого или недвижимого имущества, т.е. по сути, действия по
заключению в будущем договора купчей. При этом объектом договора за-
1
Мейер Д. И. Русское гражданское право: в 2-х ч.// – Ч. 2. – М.: Статут, 1997. – 596 с.
22
продажи могли быть любые вещи, не изъятые из оборота. Так, например, в
целях защиты государственного строя не могли быть предметом договора за-
продажи: запрещенные книги, фальшивые монеты, и т.д. «По соображениям
религиозным: освященные предметы благоговения православной церкви
(напр., иконы, кладбища, кресты). По естественным причинам: воздух, вода
проточная и морская, солнечный и лунный свет и т.д.».
1
Объект договора за-
продажи должен был быть четко индивидуализирован, в частности должны
были быть указаны данные, позволяющие определенно установить движимое
и недвижимое имущество, подлежащее передаче по будущему договору куп-
чей. Если объектом договора запродажи выступала недвижимая вещь, то не-
обходимо было указать данные, определяющие расположение недвижимости
на соответствующем земельном участке, либо в составе другого недвижимо-
го имущества. При этом, как и современный предварительный договор, дого-
вор запродажи мог быть заключен в отношении вещи, которая в момент за-
ключения запродажной сделки не существовала, но могла быть создана или
приобретена продавцом в будущем. Это также являлось существенным отли-
чием договора запродажи от купчей, на что неоднократно указывал Прави-
тельствующий Сенат в своих решениях: «отличительным признаком догово-
ра запродажи является и то, что запродавать имущество можно не только то,
которое принадлежит, но и то, которое он обязуется приобрести в назначен-
ный срок продать своему контрагенту».
2
Также как и предмет договора, существенным условием договора запро-
дажи закон отнес цену, «за которую должна быть учинена продажа» (ст.
167
9) и срок, «в течение которого одна сторона обязывается продать другой
свое имущество» (ст. 168
2).Цена договора запродажи становилась и ценой
будущего договора купли-продажи, и соответственно, должна быть соизме-
рима стоимости имущества, подлежащего продажи в будущем. В большинст-
ве случаев, цена определялась русской монетой, однако допускалось по со-
1
Синайский В.И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 2002.– 124 с.
2
Решения гражданского кассационного департамента 1880 г. № 94.- 1879. - № 228.
23
глашению сторон цена в иностранной золотой и серебряной монете по соот-
ветствующему курсу. Исходя из того что иногда объектом договора выступа-
ло имущество, которое в момент совершения запродажной сделки отсутство-
вало у продавца, то у сторон возникали трудности в определении цены тако-
го договора.
Так, Д.И. Мейер писал, что «например, в настоящее время по тем или
другим соображениям контрагенты не могут определить цену товара; и вот
они заключают договор относительно этого товара по цене, какая будет на
него в такое-то время, причем обыкновенно имеется в виду рыночная, а не
справочная цена».
1
Такое понятие как справочная цена служило официальным показателем
стоимости вещи, и была намного выше рыночной. Цена договора запродажи
определялась по взаимному согласию сторон, хотя были случаи когда зако-
нодатель устанавливал императивные границы такого взаимного согласова-
ния. Были установлены так называемые «minimum» цены и «maximum» цены
в отношении определенного рода товаров. Так, «minimum» цены устанавли-
вались в отношении недвижимого имущества, такого как земли и дома. Этот
предел устанавливался со стороны государства с целью противодействия
сознательному «занижению» участниками договора цены, занижающей сум-
му платежа «пошлины». Одновременно, на предметы, необходимые для
удовлетворения первых жизненных потребностей, таких как продовольствие,
хлеб, мясо и медикаменты, законодательство устанавливало «maximum» це-
ны купчей. Такая цена по-другому назвалась «таксой». Таксы были введены
для того, чтобы предупредить и устранить злоупотребление со стороны про-
давцов, которые в условиях сложной экономической ситуации в стране, ко-
гда возникала повышенная потребность в продуктах питания и медикамен-
тах, могли принудить потребите
ле
й к покупке товаров по чрезмерно завышен-
ным ценам.
1
Мейер Д. И. Русское гражданское право: Издание пятое. М.: Книга по Требованию в 2-х
ч. Ч. 2. М. –2012. – 581 с.
24
Относительно срока договора запродажи, то законодатель правильно от-
нес это условие к существенным. Поскольку отсутствие конкретного срока в
договоре привело бы к злоупотреблению со стороны участников запродаж-
ной сделки. Так, например, продавец, мог и вовсе отказаться от заключения
купчей, ссылаясь на то, что он заключит куплю-продажу когда-нибудь в по-
следствии. До 1877 года закон не устанавливал какие-либо сроки относи-
тельно заключения договора купчей, вытекающего из запродажной сделки,
стороны по своему усмотрению устанавливали данный срок. «Договариваю-
щиеся стороны могли определить срок совершения купчей крепости не на-
значением известного дня, а другим способом, признаваемым ими для себя
более удобным, и от суда зависело, по представленным ему доказательствам,
решить, наступило ли событие, которым обусловлено совершение купчей
крепости, а так же определить виновную сторону в ее не совершении»
1
. Ана-
логичный вывод был сделан Сенатом в решении гражданского кассационно-
го департамента 1876 года № 268 по делу Карамышева с Вейнштоком».
2
В 1877 году были внесены существенные изменения в ст. 1687, согласно
которым, если стороны в договоре запродажи не определили срок заключе-
ния договора купчей, то такой договор должен быть заключен в течение года
со дня выдачи задаточной расписки. Это положение имело важное практиче-
ское значение, поскольку в случае не заключения договора купчей в установ-
ленный срок, договор запродажи считался ничтожным. Закон предусматри-
вал и иные последствия заключения договора запродажи, в частности, такие
последствия, были связаны с судьбой задатка. Закон предусматривал три раз-
вития ситуации:
1) если продавец откажется от совершения купчей, или если сделка не
будет совершена по его вине, то он обязан возвратить задаток в двойном раз-
мере (ст. 1688);
1
Свод законов Российской империи : Т. Х. Ч.1. // Полное Собрание Законов Российской
Империи. - 1887. - Ст. 1687.
2
Ананских И. А. Понятие договора запродажи и условия его заключения по российскому
законодательству XVII-XIX вв.//И. А. Ананских, Ю. Г. Серова // Правовое поле современ-
ной экономики. – 2015. – № 11. – С. 97.
25
2) если от совершения купчей откажется покупатель, то последний теря-
ет задаток в пользу продавца (ст. 1688);
Важно отметить, что данные правовые последствия характерны и по сей
день для современного гражданского права. Так, ч. 4 ст. 380 Г
К РФ прямо
предусматривает необходимость обеспечения задатком исполнение обяза-
тельства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных
предварительным договором. А в п. 2 ст. 381 Г
К РФ предусмотрены общие
последствия неисполнения сторонами договора, обязательства по которому
обеспечены задатком: «если за неисполнение договора ответственна сторона,
давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение догово-
ра ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой
стороне двойную сумму задатка».
1
3) если договор купли-продажи не будет заключен по взаимному согла-
сию сторон, или по вине обоих сторон, или по «невозможности» совершить
такой договор для одной из сторон или для каждой из сторон, то условие о
продаже «уничтожается» возвращением задатка покупателю. При этом об-
стоятельства «невозможности» заключить в установленный срок договор ку-
пли-продажи были детально регламентированы в ст. 168
9 Свода законов Рос-
сийской империи
2
. Такие обстоятельства закон делил на две группы:
1) неразрывно связанные с личностью продавца или покупателя;
2) обстоятельства непреодолимой силы.
К первой группе относились такие причины, как лишение свободы; вне-
запное разорение от несчастного случая; болезнь, лишающая возможности
выходить из дома; смерть родителей, мужа, жены или детей, или же тяжкая,
грозящая им смертью болезнь.
Что касается второй группы, то законодатель не приводит исчерпываю-
щий перечень обстоятельств непреодолимой силы, однако в качестве приме-
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 : федер. закон от 30 нояб. 1994 г. №
51-ФЗ: (ред. от 03.08.2018) // Собр. законодательства Рос. Федерации.- № 32. - Ст. 3301.
2
Свод законов Российской империи: Т. Х. Ч.1. // Полное Собрание Законов Российской
Империи. - 1887. - Ст. 1686.