36
ли на момент заключения предварительного договора»либо, когда таких пре-
пятствий нет, но участники в силу субъективных мотивов стараются отсро-
чить время заключения основного договора и реализацию предусмотренных
прав и обязанностей.
В своей статье
1
Подузова Е. Б. так описала:–«В общем праве термин
«предварительный договор или соглашение»/«preliminary agreement» приме-
ним к широкому кругу договоров, которые имеют различные названия и со-
держание, например, «соглашение о намерениях»/«letter of intent», «письмо-
обязательство»/«commitment letter», «принципиальная договорен-
ность»/«agreement in principle» и др.). Предварительным договором может
являться любое соглашение, независимо, может ли оно быть принудительно
исполнено, и которое было заключено в намерении будущего соглашения.
Следует также обратить внимание, что по праву Англии и США не все пред-
варительные соглашения признаются договорами, потому что не соответст-
вуют отбору наличия взаимного предоставления. Похожие свойства с конст-
рукцией предварительного договора в российском гражданском законода-
тельстве (ст. 429 ГК РФ) имеет соглашение о совершении сделки. Такое со-
глашения о совершении сделки включают прямую обязанность одной или
обеими сторонами совершить действие, например, продать или купить какое-
либо имущество. В таких соглашениях не может содержаться открытых ус-
ловий, подходящих конкретизации в перспективе. Договоренность о совер-
шении сделки предшествует заключительному соглашению, достигшего
позже. Касаемо содержания предварительного договора, то его условия, а
также обязанности и права сторон, определяет дальнейшее содержание пра-
воотношений».
Заключается предварительный договор в случае, когда основной дого-
вор является желательным, но еще не готовым к подписанию. С помощью
предварительного договора участники создают некую правовую связь, на-
1
Подузова Е. Б. Предварительный договор как основание возникновения организационно-
го правоотношения// Вектор развития юридической науки. – 2015. – №10.– С. 133 – 141.
37
правленную на заключение договора основного в будущем. Этот факт под-
тверждается опытом в истории, на который обращал свое внимание Л. А.
Кассо: «Как только в некоторых законах разных стран Западной Европы бы-
ли установлены особые формальные требования для заключения договора
купли-продажи на недвижимое имущество, невозможность немедленно при-
ступить к этим формальностям часто побуждала контрагентов, дошедших до
соглашения, заключить договор о будущей формальной сделке или, другими
словами, обещать друг другу, что купля-продажа известного содержания бу-
дет ими заключена в предписанной законом обстановке».
1
Об эффективном
создания оснований для заключения основных договоров можно говорить в
том случае, когда требования, которые предъявляются установленным пра-
вопорядком к заключению предварительного договора, будут более лояль-
ные, чем требования, предъявляемые к основному договору. Такая полная
симметричность в правовых отношениях может привести к практической не-
надобности предварительного договора.
Если учитывать заключение предварительного договора, то можно вы-
делить две главные функции. Первая функция это когда предварительный
договор организует некоторого рода связи между участниками в будущих
отношениях, касательно области изменения права собственности, оказания
услуг и выполнения работ, что тем самым способствует укреплению дого-
ворных связей. Вторая функция, такой договор способствует защите имуще-
ственных интересов сторон в случае отказа одной из сторон от заключения
основного договора.
В Гражданском кодексе Российской Федерации ст. 429 подробно расска-
зывают нам о предварительном договоре, согласно которому участники со-
глашения обязаны в перспективе заключить основной договор на передачу
права собственности, оказание услуг на условиях, на которых они были со-
гласованы в предварительном договоре.
1
Кассо Л. А. Запродажа и задаток. М.: Типо-литография И.И. Пашкова - 1904. - С. 5.
38
Многие ученые считают то, что предварительный договор, может быть,
применим к любому другому типу основного договора. Из этого следует ука-
зать о необходимости расширения конкретной нормы.
О.Г. Ершов считает, что «нормы предварительного договора являются
общими и могут применяться к любым другим договорам без ограничений,
если другое не установлено согласием сторон или не исходит из конкретных
требований закона. В первую очередь, это обусловлено тем, что закон в гра-
жданском праве отражает систему, которая построена по пандектному прин-
ципу с определением общих и специальных норм. Сегодня общие нормы за-
креплены в 1 части ГК РФ, что позволяет их применять в урегулировании
различных имущественных взаимоотношений, если специальными нормами
не установлены другие правила поведения».
1
В свою очередь, Павлов А.А. считает, что «предварительный договор
имеет свойство универсальной правовой конструкции, и сфера его примене-
ния законом не ограничивается. Поэтому предварительный договор может
предшествовать заключению любого основного договора».
2
Следуя из вышесказанного, сделаем вывод, что предварительный дого-
вор в силах регулировать не только обязанности, которые на себя приняли
стороны при определенных соглашениях, направленных на выполнение ра-
боты, передачу права собственности или предоставление услуг. Такие согла-
шения также могут быть урегулированы сторонами с целью закрепления обя-
зательств касательно заключения будущего соглашения об отчуждении или
предоставления права пользования результатов интеллектуальной деятельно-
сти, а также других методов, относительно индивидуализации юридических
лиц, работ, товаров, услуг и предприятий.
Конструкция предварительного договора имеет широкую сферу приме-
нения. Так в ст. 429 ГК РФ отсутствуют любые ограничения касающиеся ос-
1
Ершов О.Г. Предварительный договор. Право и экономика. Юстицинформ.-2010.- С.39-
40.
2
Павлов А.А. Предварительный договор. М., Норма. –2006. –№8. –С. 29.
39
новного договора, который заключается на основании предварительного до-
говора.
Главным аргументом, служащим в подтверждение тезиса достигших, в
рамках предварительного договора, взаимоотношений, может служить вы-
сказывание Меньшнина П. А., который исследовал некоторые особенности
состава и условий предварительного договора. В его работах отмечается
мнение о том, что для заключения договора предварительного, равно как и
любого другого гражданско-правового договора, сторонам нужно достигнуть
соглашения во всех существенных условиях договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Основная направленность предварительного договора на заключение в пер-
спективе договора основного также выражается в том, что условия предвари-
тельного договора не могут быть определены по-другому, чем как указание
условий необходимых в основном. В этом и выражается функциональная
связь условий предварительного договора и необходимых в основном.
1
Можно ли сказать, что из этого следует то, что необходимость опреде-
ленности основного договора в равной мере распространяет свое действие и
на предварительный договор? С одной стороны, одинаковость условий ос-
новного и предварительного договоров приводит к умножению волеизъявле-
ний сторон, которые и формируют этот договор. А это в свою очередь, по-
зволяет сделать вывод о нецелесообразности создания договора о договоре.
Если рассматривать другую сторону, то недостаточное описание в предвари-
тельном договоре необходимых условий основного договора означает неоп-
ределенность сути договора, который предстоит заключить в перспективе.
Идея такой функциональной связи условий двух договоров нашла свое отра-
жение состава и предпосылок действительности договора предварительного
в п. 3 ст. 429 ГК РФ. Согласно данному пункту, предварительный договор
должен содержать условия, дающие возможность установить предмет, а так-
же другие необходимые условия для основного договора. Описанную норму
1
Меньшинин П.А.//Особенности состава и предпосылок действительности предваритель-
ного договора//Журнал российского права. - № 2 — 2011.
40
можно воспринимать двойственно. Так в первом варианте в предварительном
договоре «под копирку» должны быть согласованы все необходимые условия
будущего основного договора. Однако в п. 3, ст. 429 ГК РФ речь не идет о
согласовании в договоре предварительном всех условий, содержащихся в ос-
новном, а имеется виду лишь то, что предварительный договор должен спо-
собствовать определению существенных условий договора основного. Это
приводит к тому, что к содержанию предварительного договора не предъяв-
ляются жесткие требования, чем к основному договору, который предстоит
заключить. Подобное объяснение, которое признает единство ключевых мо-
ментов предварительного и основного договоров, приводит к значительному
сужению сферы использования договора предварительного и к некоторому
ограничению свободы договора. Предварительный договор это далеко не ос-
новной договор, значит, не допускается при его заключении требовать от
участников достижения взаимных соглашений по всем необходимым услови-
ям основного договора. Также необходимо учитывать тот факт, что в момент
заключения договора предварительного не всегда возможно достичь необхо-
димой степени точности, требующейся для заключения основного договора.
Более того, участники могут не иметь необходимых возможностей для согла-
сования таких существенных условий основного договора.
Данный вопрос относительно условия о предмете предварительного до-
говора остается дискуссионным. Так, например, условие о предмете предва-
рительного договора представляет собой обязательство заключить договор в
будущем
1
. Существует иное мнение, согласно которому предметом предва-
рительного договора являются действия участников в будущем по заключе-
нию основного договора. Отмечу, что трудно согласиться с мнением, которое
выработалось арбитражной практикой, что «предмет предварительного дого-
вора это только обязательство сторон относительно заключения будущего
договора», поскольку «обязательство сторон» в данном подтексте является
1
Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части первой// под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. М.- 2004. -С. 793.
41
отношением права, которое возникает из договора будущей сделки, и в со-
держание последней не входит. Следовательно, можно сказать что, предме-
том правоотношения, которое возникло из предварительного договора, явля-
ются действие по образованию договорных связей, а его объектом можно
считать- основной договор, который подлежит заключению в будущем.
Чтобы понять практическую значимость данного толкования необходи-
мо четко разделить эти два правовых режима, которым подчиняются отно-
шения сторон:
1) правовые отношения, возникающие в ходе переговоров сторон о за-
ключении договора, и 2) правовые отношения, которые возникли уже после
заключения договора о передаче прав на имущество, выполнении работ или
об оказании услуг. Так вступление участников в переговоры уже само по се-
бе должно влечь за собой возникновение добросовестных обязанностей прав.
К сожалению в ГК РФ, не нашли свое закрепление обязанность добросовест-
ного соглашения и преддоговорной ответственности. Исключением является
только ст. 507 ГК РФ, посвященная договору поставки товаров. Такой дого-
вор, заключенный в результате переговоров, является своеобразной про-
граммой действий участников по надлежащему исполнению принятых на се-
бя обязательств. Поэтому он должен иметь большую степень определенно-
сти. Так как минимальная определенность, необходимая для заключения до-
говора, отражена в содержании необходимых существенных условий догово-
ра.
В праве Российской Федерации предварительный договор (ст. 429 ГК
РФ) относится к виду безвозмездных сделок. Однако в противоречие с без-
возмездной природой такого предварительного договора выступает норма п.
4, ст. 380, введенная Законом от 08 марта 2015 г. «О внесении изменений в
часть первую ГК РФ».
1
Исходя из этой нормы неимущественные обязатель-
ства по заключению основного договора могут обеспечиваться задатком - не-
1
Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской
Федерации. - 2015. - № 10. - Ст. 1412.
42
которой денежной суммой, оплачивающей одной из сторон в счет будущих
ее платежей по договору другой стороне (п. 1 ст. 380 ГК РФ).
Также предварительный договор необходим для введения участников
соглашения в правовой режим, который представляет собой промежуточный
этап между переговорами и заключение основного договора. Например, в хо-
де переговоров стороны пришли к согласию по основным условиям предмета
будущего договора. Однако остается еще ряд условий, по которым только
предстоит добиться соглашения, но стороны уже на этом этапе хотят сделать
взаимно обязательными достигнутые договоренности. Участники понимают,
что могут и не достичь взаимного соглашения по оставшимся условиям, од-
нако в этом случае будут либо связаны уже имеющимися согласованными
условиями, которых достаточно для заключения договора, либо позволят су-
ду внести в договор условия, по которым они не смогли прийти к взаимному
соглашению. Из этого, можно выделить три правовых явления: 1) перегово-
ры, в которые стороны вступают добросовестно; 2) предварительный дого-
вор, который содержит необходимый минимум условий для включения в ос-
новной договор, по которым стороны достигли соглашения; 3) основной до-
говор, обладающий повышенной степенью определенности, как минимум
достаточной для его исполнимости либо необходимой сторонам для оформ-
ления своих отношений.
Так признак самостоятельности предварительного договора в отношени-
ях сторон и с возможностью его заключением отмечается и украинскими
учеными правоведами. К примеру, А. Днепров определяет предварительный
договор, как особый институт, предопределяющий самостоятельный круг от-
ношений по эффективному заключению в будущем основных договоров и
требующий правового специального регулирования.
1
Далее отметим, что все же главной целью предварительного договора
как сделки является создание некоторой правовой взаимосвязи между участ-
никами договорных отношений, а так же определение в перспективе особен-
1
Днепров А. Что такое предварительный договор? М., Норма. - 2004. - С. 256.
43
ностей данных отношений посредством выбора того либо другого вида дого-
вора. Все дальнейшие возможные отличительные черты предварительного
договора могут быть освещены с помощью его содержания, которое опреде-
ляется совокупностью условий заключаемого договора, и так же других ус-
ловий, которые стороны предполагают заключить между собой в будущем
периоде, и которые будут частью в форме и содержании предварительного
договора.
Можно однозначно определить место предварительного договора в
классификации договорных систем. В основе рассмотрения договоров как
основных и так и предварительных лежит один отличительный признак или
критерии их направленности в юриспруденции. Так, О.С. Иоффе писал о том,
что «подавляющее число договоров носит окончательный характер, посколь-
ку на их основе возникают обязанности по производству работ, оказанию ус-
луг, передаче имущества и т.д. Предварительный договор непосредственно
таких обязанностей не порождает. Он создает иную, весьма своеобразную
обязанность – по истечении определенного времени заключить предусмот-
ренный им новый договор. Предварительный договор – это и есть соглаше-
ние о заключении договора в будущем».
1
В гражданско-правовой науке необходимые и существенные условия до-
говора рассматриваются как некие элементы, имеющие ряд определенных
признаков, одним из которых является принцип адекватности. Такой прин-
цип адекватности должен распространяться на модели договоров, закреплен-
ных в позитивном праве. Под содержательной стороной условий следует по-
нимать их как способ закрепления обязанностей и прав в отношениях право-
вого характера между субъектами.
Наиболее точный вывод относительно разграничения условий договоров
сделал М. И. Брагинский, он утверждал, что договорные условия являются не
чем иным, как способ фиксации двусторонних прав и обязанностей. Поэтому,
когда речь идет о понимании содержания правового договора, как опреде-
1
Иоффе О.С. Обязательственное право. М., Юридическая литература. - 1975. – 36 с.
44
ленного правового отношения, то имеется в виду права и обязанности сто-
рон. Содержание договора-сделки образуют условия договора, фиксирующая
роль которых позволяла использовать аналогичный термин «пункты» в каче-
стве синонима условий договора.
1
Исходя из основания о том, что договорные отношения в частности
формирования имущества имеют интерес, который до сих пор не нашли
окончательного однозначного понимания в научной литературе, В. С. Елисе-
ев говорит о том, что вопросам образования принадлежат юридические права
на образование вне договорных обязательств. В большей части это сфера
экономики и проблемы правовой безопасности экономических отношений.
Решается они только путем использования значимых юридических законо-
мерностей, регулирующие имущественные интересы субъектов и создания
действенных институтов. Предметом правовой институции выступает, в
свою очередь, модель общественных отношений в сфере экономики, которая
опосредует продажу и покупку вещей.
2
При взаимодействии предварительного и основного договоров, важно
отметить, что любые имущественные интересы, определяющие вступление
участников в договорные отношения, будут отражены в окончательном юри-
дическом институте правоотношений сторон – в основном договоре.
В своей статье «Понятие и сущность преддоговорных отношений»
Шполтаков О.В. сделал следующее заключение: «Преддоговорное правоот-
ношение - это отношение направленное на заключение договора, двусторон-
нее обязательственное правоотношение, в рамках которого происходит про-
цесс согласования будущих условий. Преддоговорные отношения в сфере
права возникают с момента получения участником предложения о согласова-
нии условий, предусмотренных в ранее заключенном соглашении, и может
прекратиться: 1) в момент получения стороной, направившей оферту, ее ак-
1
Брагинский М.И. Договорное право. // Общие положения. Учебник. М.: Статут. 2002.-288
с.
2
Елисеев В.С. Об имущественном интересе в существенных условиях договора // В.С.
Елисеев. Гражданское право – М.: Норма. –№8. – 2008. – 23 с.
45
цепта, а значит в момент заключения договора, или 2) в момент, когда офе-
рент получил извещение от акцептанта об отказе заключения договора, или
3) в момент окончания срока для возможности передачи разногласий, возни-
кающих при заключении договора, на рассмотрении суда. Преддоговорные
отношения не могут быть урегулированы гражданским законодательством
без учета особенностей состава его участников - акцептанта и оферента.
Преддоговорное отношение имеет в себе два взаимных обязательства, первая
- где любая из сторон обязана известить другую сторону, о согласии заклю-
чить основной договор в такой редакции какой есть, либо второе - об откло-
нении такого договора, при этом отправив протокол разногласий каждой из
сторон. Если рассмотреть в буквальном смысле обязанность, то она будет со-
стоять в обязательстве известить другую сторону, которая проявляет себя как
акцептант, ст. 307 ГК РФ, и оферент, ст. 432 ГК РФ, или 1) о принятии пред-
ложения, или 2) об отклонении»
1
.
Стоит так же отметить, что рассматривая предварительный договор, не-
обходимо учесть тот факт, что договорные условия – это, прежде всего, ус-
ловия согласованные участниками прямо или косвенно и определенным об-
разом установлены правила поведения участников, которые носят чисто ин-
дивидуальный характер. Отнеся такие правила к возникновению, изменению
или прекращению, договорных обязательств, а так же последствий их нару-
шений.
Примечательной стала цитата М.И. Брагинского, где он говорит, что:
«все условия договора являются существенными».
2
Чтобы не придавать всем условиям предварительного договора статус
особой правовой природы, следует рассмотреть условия, используя ст. 4
29
ГК РФ.В таком случае условиями, которые являются существенными, могут
быть признаны те, которые способны создать и сформировать характер каж-
1
Шполтаков О.В. Понятие и сущность преддоговорных отношений. Пробелы в россий-
ском законодательстве. - №1. - 2015.
2
Брагинский М.И. Договорное право. Общие положения. Учебник – М. Статут. - 2002. –
314 с.