64
договором, по определенным обстоятельствам (до момента, когда норма
появилась в Гражданском кодексе, теми же положениями указано соглашение
сторон). При заключении договора предварительной аренды такое
обстоятельство чаще всего не является заключением основного договора в
установленный срок.
Также было высказано мнение о недопустимости обеспечения
обязательств по предварительному договору с помощью залогового платежа.
1
Итак, в целом юридический механизм регулирования страховой выплаты
ясен и вполне разумен. Залог также может быть обеспечен обязательством,
которое возникнет в будущем (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ). Как верно отмечает З.И.
Цыбуленко, «положительная ценность этой процедуры обеспечения
обязательств в отличие от других методов заключается в том, что она дает
кредитору возможность компенсировать убытки, получить штраф, если
договорные обстоятельства возникают без судебного разбирательства».
2
Важно понимать, что обеспечительный платеж не является неким
«штрафом», сумма платежа служит для покрытия задолженности,
имущественных потерь. Именно это следует из буквального прочтения пункта
1 статьи 381.1 ГК РФ, в котором говорится, что платеж служит для обеспечения
исполнения обязательства и что эта сумма начисляется на погашение такого
обязательства (а не взыскивается сверх суммы убытков или задолженности).
Спорным в науке является вопрос о законности обеспечения
неимущественных обязательств.
Существует мнение, согласно которому допустимо в силу ст. 337 ГК РФ
обеспечение залогом только денежных обязательств. Поскольку такие
обязательства не возникают из предварительного договора, отмечается, что
1
Постановление от 31 июля 2019 г. по делу № А21-14108/2018// СПС КонсультантПлюс.
2
Цыбуленко З. И. Модернизация норм гражданского кодекса РФ об обеспечении исполнения
обязательств // Власть закона. – 2015. – № 4 (24). – С. 54.
65
этот вид обеспечения обязательств по предварительному договору должен быть
отклонен.
1
Согласно другой точке зрения, нет никаких препятствий для
использования залога для обеспечения выполнения обязательств.
С последней позицией следует согласиться, поскольку у залога (ст. 334
ГК РФ) нет никаких признаков того, что этот метод может использоваться
только для обеспечения определенных типов обязательств. Необходимо
отметить, что норма ст. 337 ГК РФ носит диспозитивный характер и не
содержит указания на исключительно денежный состав обязательства,
обеспечиваемого залогом. Нет препятствий для применения залога к
обязательству, возникшему из предварительного договора.
В деловой практике можно обеспечить обязательство, вытекающее из
предварительного договора, независимой банковской гарантией.
2
У банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ) нет никаких признаков,
указывающих на то, что этот метод может использоваться только для
обеспечения определенных видов обязательств. В статье 370 ГК РФ
предусмотрена независимость банковской гарантии от обеспечиваемого ею
основного обязательства.
3
Очевидно, что нет никаких препятствий для
использования банковской гарантии для обеспечения обязательства,
вытекающего из предварительного договора.
Таким образом, порядок исполнения предварительного договора
характеризуется особым видом исполнения в виде волевых споров,
направленных на заключение другого гражданско-правового договора. В связи
с тем, что каждая из сторон предварительного договора обязуется совершить
сделку, маловероятно, что она будет ненадлежащим исполнением, а отказ от
1
Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора // Арбитражные споры. – 2016. – № 2. – С. 89-100.
2
Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов: моногр. – М.: ИД
«Юриспруденция», 2011. – 293 с.
3
Подузова Е.Б. Способы обеспечения исполнения организационного обязательства:
проблемы теории и практики // Гражданское право. – 2015. – № 2. – С. 18-21.
66
заключения основного договора в любом случае будет рассматриваться как
невыполнение предварительного договора.
Также исходя из положений законодательства, можно заключить: нет
препятствий для использования применительно к предварительному договору
следующих способов обеспечения исполнения обязательств: неустойки (ст. 330
ГК РФ), задатка (ст. 380 ГК РФ), залога (ст. 334 ГК РФ), обеспечительного
платежа (ст. 381.1 ГК РФ), банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ).
3.2 Принудительное исполнение обязательства, возникающего из
предварительного договора
В силу п. 5 ст. 429 ГК РФ в случаях, когда сторона, заключившая
предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, то
применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. То есть сторона,
которая намеревается заключить договор, вправе обратиться в суд с
требованием о понуждении стороны, которая уклоняется от его заключения,
заключить договор.
1
Как уже отмечалось, предметом предварительного договора является
обязанность заключить основной договор в течение определенного срока. Так
как предварительный договор не создает имущественного обязательства в виде
передачи вещи или оказания услуги, что исключает возможность иска о
признании права собственности и иска о недействительности договора
контрагента с третьим лицом. Возможность защиты добросовестной стороны в
этом случае состоит в том, чтобы подать в суд иск о принуждении к
заключению основного договора и возмещении ущерба.
При этом толкование и применение п. 4 ст. 429 ГК РФ, возможно только
на основании одновременного толкования п. 4 ст. 445 ГК РФ.
1
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07 июля 2016 № Ф01-
2320/2016 по делу №А43-24214/2015 // СПС КонсультантПлюс.
67
По одному из споров, предметом которого был предварительный договор,
«толкуя п. 5 ст. 429 ГК РФ во взаимосвязи с пунктом 4 статьи 445 ГК РФ, суд
заявил, что если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется
от заключения договора, то другая сторона имеет право обратиться в суд с
требованием о принуждении заключить договор». По мнению суда,
разъяснившего порядок применения п. 1 ст. 429 ГК РФ и сославшегося на п. 14
информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16
февраля 2001 года № 59, обязав контрагентов заключать основной договор,
предварительный договор выполняет организационную функцию и создает те
правовые условия для обязательного заключения основного договора, которые
служат гарантией для участников гражданского оборота. Эта гарантия
поддерживается специальным способом защиты. В тех случаях, когда сторона,
заключившая предварительный договор, отклоняется от заключения основного
договора, в силу п. 5 ст. 429 ГК РФ применяется п. 4 ст. 445 ГК РФ, после чего
в таких случаях другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о
принудительном заключении договора, а сторона, необоснованно до
заключения договора, должна возместить другой стороне ущерб.
Также новеллой п. 4 ст. 429 ГК РФ был особый срок принуждения к
заключению основного договора. При этом такой срок устанавливается в
сокращенном виде – шесть месяцев. То есть требование о принуждении к
заключению основного договора может быть предъявлено в течение шести
месяцев после невыполнения договорных обязательств.
Таким образом, законом закреплены два последствия нарушения
предварительного обязательства: принуждение к заключению договора и
возмещение ущерба. И эти последствия могут быть применены совместно. Так,
в иске о принуждении к заключению основного договора купли-продажи и
взысканию ущерба незаконно отказано, так как нет доказательств направления
одной из сторон конкретного предложения о дате, времени и месте основного
68
договора, истец был в курсе, что расчетный счет дочери ответчика, который не
мог препятствовать заключению основного договора.
1
На практике часто возникает вопрос, с какого момента в качестве
направления предварительного договора виновный может заключить свой
обязательный основной договор и в каком месте возникают основания для
подачи этого в п. 5 ст. ст. 429 ГК РФ иска о понуждении к заключению
основного договора? При ответе на этот вопрос необходимо учитывать,
установлен ли договор срок принятия полученного предложения. Если такой
срок установлен, обязательство заключить договор считается нарушенным,
если поставщик не получает принятие в течение срока, указанного в договоре.
При этом ничто не мешает поставщику закрепить в своем предложении более
длительный срок для принятия: в такой ситуации обязательство не считается
нарушенным до тех пор, пока не истечет такой продленный срок.
Если в договоре нет четкого срока для согласия на заключение основного
договора, применяется разумный срок: соответственно, предварительный
договор считается нарушенным, если согласие на заключение основного
договора не получено в разумный срок, если более длительный срок не указан в
предложении самого поставщика. По истечении этого срока для принятия
может быть установлено, что рассматриваемая сторона отказалась выполнять
свои обязанности по предварительному договору, а контрагент имеет право
подать иск о принуждении к заключению основного договора. В этом случае
такое нарушение может быть исправлено досрочно, если другая сторона в ответ
на требование заключить основной договор ответит прямым и
недвусмысленным отказом.
Согласно п. 5 ст. 429 ГК РФ требование о принуждении к заключению
договора может быть предъявлено в течение шести месяцев с момента явного
отказа от основного договора или истечения срока принятия предложения.
Поскольку в законе говорится о сроке подачи заявления о принуждении, есть
основания полагать, что это срок защиты нарушенного гражданского права
1
Решение от 7 марта 2019 г. по делу № А67-12996/2018 // СПС КонсультантПлюс.
69
(срок давности), который предполагает применение к такому требованию
общих правил ГК РФ о сроке давности.
При этом формально названный иск хотя и выглядит как судебный иск,
но на самом деле преобразуемый, так как в силу того же п. 5 ст. 429 ГК РФ, а
также п. 5 ст. 445 ГК РФ в случае удовлетворения иска о принуждении к
заключению договора последний «считается заключенным на условиях,
указанных в решении суда, с момента вступления в силу соответствующего
решения суда».
1
Это означает, что суд принимает решение по таким искам,
которое не требует исполнения и заменяет требуемую волю ответчика (так
называемое добровольное решение). После вступления в силу решения суда
основной договор считается заключенным, а уклонение от его исполнения
расценивается как нарушение уже заключенного договора и влечет за собой
применение к должнику обычных санкций за нарушение уже существующего
основного договора. Этот вывод в равной степени применим и к тем случаям,
когда основной договор подлежит государственной регистрации, так как
согласно п. 3 ст. 433 ГК РФ такой договор будет считаться заключенным и в
случае, когда он не прошел регистрацию.
Если в предварительном договоре не были указаны существенной силы
закона условия и стороны не смогли договориться о нем при заключении
основного договора, тем самым подав иск о принуждении к заключению
основного договора, суд обязан определить такие условия для стороны и ввести
их в вердикт. Основной договор считается заключенным с учетом этих условий.
Следует иметь в виду, что из предварительного договора не следует
никаких предпосылок для исполнения основного договора. Так, обществу с
ограниченной ответственностью было отказано в удовлетворении требований о
признании им права собственности на нежилое помещение. Суд разъяснил, что
в силу п. 2 ст. 218 ГК РФ право собственности на имущество может быть
приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены,
1
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям
307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. – М.: М-
Логос, 2017. – 1120 с.
70
дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Договор,
представленный в обосновании требований, оценивается судом как
предварительный, содержанием которого является обязательство сторон
заключить в будущем договор о продаже недвижимости на условиях,
предусмотренных в предварительном договоре. Поскольку договор,
заключенный между сторонами, не предусматривает передачи имущества,
истцу отказано в исполнении требований в связи с их необоснованностью.
1
Спорным представляется мнение А.В. Васильева о необходимости
пересмотра положений о понуждении к заключению основного договора.
2
В
обосновании своей позиции автор говорит об ограниченности принципа
свободы договора, отсутствии диспозитивности в складывающихся
отношениях.
Принуждение к заключению договора является мерой, обычной для
гражданского движенияправа. При заключении предварительного договора
лицо знало о возможных правовых последствиях и при этом добровольно
вступало в указанные правоотношения. Поэтому в данном случае столь же
справедливо говорить об ограничении принципа свободы договора и
диспозитивности, как и в случае уклонения покупателя от оплаты товара по
договору поставки.
Таким образом, требование о принуждении к заключению основного
договора может быть предъявлено в течение шести месяцев после
невыполнения договорных обязательств. В случае разногласий сторон по
условиям основного договора такие условия устанавливаются в соответствии с
решением суда. Основной договор в этом случае считается заключенным с
момента вступления в силу решения суда или с даты, указанной в решении
суда.
1
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.04.1997 № 13 «Обзор практики
разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» //
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. – 1998. – №6. – С. 20.
2
Васильев А. В. Предварительный договор в праве России и США: дис. … канд. юрид. наук.
– М., 2007. – 299 с.
71
3.3 Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательства, возникающего из предварительного договора
Как уже отмечалось, предварительный договор, который должен создать
состояние привязанности сторон к возможности каждой из них к заключению
основного договора, определяется способом защиты, предусмотренным нормой
ст. 445 ГК РФ.
В соответствии с п. 5 ст. 429 ГК РФ контрагент стороны, заключившей
предварительный договор и необоснованно уклоняющийся от заключения
основного договора, вправе руководствоваться правилами п. 4 ст. 445 ГК РФ,
требование судебного принуждения этой стороны к заключению договора и
возмещению причиненного в результате такого избежания ущерба. Основанием
такого требования управляемого лица является наличие обязанности стороны
заключать договор, предусмотренный предварительным договором.
Сторона, столкнувшаяся с необоснованным отказом другой стороны в
заключении основного договора, имеет право требовать возмещения ущерба,
причиненного просрочку исполнения обязанности по заключению основного
договора или уплаты штрафа (например, в виде штрафа), если таковое было
оговорено в договоре.
Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ, убытки – это расходы, которые лицо, чье
право было нарушено, понесло или должно восстановить нарушенное право,
потеря или повреждение своего имущества (реальный ущерб), а также не
достигнутый доход, который это лицо получило бы в нормальных условиях
гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная
прибыль). Конечно, взыскание убытков – это имущественные последствия, но
взыскание убытков – это не способ обеспечения обязательств. Эта мера не
создает дополнительных обязательств между сторонами основного договора и
вряд ли стимулирует должника к исполнению обязательства, так как при
взыскании убытков справедливость восстанавливается (все затраченное
кредитором возвращается ему лицом, в такой затрате виновным).
72
Так, рассматривая дело о взыскании неустойки в виде штрафа, установив
факт несоблюдения ответчиком условий предварительного договора и
учитывая отказ арендатора от подписания договоров аренды на условиях,
оговоренных в предварительном договоре, суд оправдан выводом о наличии
оснований для взыскания неустойки в виде штрафа в размере 300000 руб.
(положения п. 5.2 предварительного договора предусмотрено, что в случае
отказа арендодателя сделать вывод основной договор на условиях,
установленных предварительным договором, то арендодатель должен
уведомить арендатора возврат денежных средств и оплатить арендатору штраф
в размере 10 (десяти) % от суммы, указанной в пункте 3.1 настоящего
договора). Апелляционный суд согласился с выводом, что доводы ответчика о
его желании заключить основной договор на условиях, отличных от условий
предварительного соглашения, с учетом отсутствия согласия арендатора на
изменение условий договора аренды не могут быть основанием для
освобождения от ответственности арендодателя, предусмотренной п. 5.2
предварительного договора. Кроме того, действия ответчика в связи с
направлением истцом подписанных проектов договора аренды совершаются
ответчиком вне срока действия предварительного договора и после получения
истцом отказа от заключения договора аренды от 30 июля 2015, в связи с чем,
также не могут являться такими основаниями.
1
Следует также отметить, что взыскание убытков по предварительному
договору идет в неразрывной связи с принуждением к заключению договора.
То есть, в конечном счете, есть и исполнение обязательства, и взыскание
убытков. Однако на практике известны случаи, когда истец заявлял только об
убытках, возникших в результате отказа контрагента от заключения основного
договора. Таким образом, сторона, пострадавшая от нарушения
предварительного договора, также имеет право вместо принуждения
потерпевшей стороны к заключению основного договора отказаться от
1
Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 27 июля 2016 № Ф10-2359/2016
по делу № А35-7858/2015 // СПС КонсультантПлюс.
73
предварительного договора в связи с утратой интереса к его заключению (п. 2
ст. 405 ГК РФ) и потребовать возмещения убытков вместо реального
исполнения. Так, было отказано в взыскании убытков, возникших в результате
невыполнения предварительного договора аренды имущества и возврата
первоначального взноса.
1
Расчет такого ущерба в обмен на заключение основного договора должен
поставить истца в положение, которое имело бы место, если бы основной
договор был заключен и выполнен. Другими словами, расчет ущерба по
предварительному договору должен быть, как правило, идентичен расчету
ущерба, который произошел бы, если ответчик заключил основной договор и
был сорван. Кроме того, сторона, столкнувшаяся с неисполнением
предварительного договора, имеет право, если в настоящем договоре есть
соответствующие условия, потребовать оплаты договора, а также требовать
возврата двойного размера первоначального взноса, который способствовал
обеспечению обязательств по предварительному договору, или выделять их (на
что теперь прямо указано в п. 4 ст. 380 ГК РФ).
В предварительном договоре об отчуждении имущества могут
предусматриваться отрицательные обязательства собственника воздержаться от
отчуждения соответствующего имущества третьим лицам или обременять его
залогом, ипотекой или другими ограниченными имущественными правами в
течение срока действия предварительного договора. В случае нарушения
настоящих Условий другая сторона может вместо требования о заключении
основного договора расторгнуть предварительный договор и потребовать
возмещения ущерба или уплаты штрафа, указанного в договоре для этого
случая. По мнению А.Г. Карапетова, «даже если таких условий в договоре нет,
1
Апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 21.05.2019 по делу № 33-
19578/2019 // СПС КонсультантПлюс.