44
ГЛАВА 2. Общая характеристика предварительного договора
2.1 Порядок заключения предварительного договора
Заключение договора представляет собой достижение сторонами в
надлежащей форме соглашения по всем существенным условиям договора в
порядке, установленном законом.
Договор считается заключенным, если выполнены два условия:
1) сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным
условиям договора;
2) достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно
соответствовать требованиям, предъявляемым к такого рода договорам (ст. 432
ГК РФ).
1
Таким образом, заключение договора, исходя из характера данной
гражданско-правовой категории (соглашение сторон), предполагает выражение
воли каждой из сторон (волеизъявление) и его соответствие.
Предварительный договор – это вид гражданско-правового договора. По
этой причине ему свойственны все родовые признаки договоров. Точно так же
заключение указанного договора должно соответствовать общему порядку для
договоров, включая требования ст. 432 ГК РФ.
Согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор должен содержать
условия, определяющие предмет и условия основного договора, в которых по
просьбе одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении
предварительного договора.
Предметом предварительного договора являются действия сторон по
заключению в дальнейшем договора о передаче имущества, выполнении работ
или оказании услуг (основного договора).
Ранее, до введения в силу Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-
ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской
1
Российское гражданское право. В 2 т. Т. 2. Обязательственное право: Учебник / Отв. ред.
Е.А. Суханов. – 4-e изд., стер. – М.: Статут, 2015. – 1208 с.
45
Федерации»
1
, указанная норма выглядела иначе. Настоящим законом
исключена из правил о порядке заключения предварительного договора
необходимость согласования условий, обязательных (существенных) для
основного договора на основании специальных указаний в законе.
Так, в соответствии с пунктом 7.6 Концепции развития гражданского
законодательства Российской Федерации, «для более эффективного
использования проекта предварительного договора в Гражданском кодексе
Российской Федерации следует ограничить объем условий, обязательных для
отражения в предварительном договоре, условием о заключении основного
договора, условием о предмете основного договора и условиями, о которых по
просьбе одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, чтобы
согласование других условий основного договора на этапе его заключения».
2
Как указывает В.В. Витрянский, «при подготовке концепции была дана
отрицательная оценка положению о том, что предварительный договор должен
содержать все условия, позволяющие установить не только предмет основного
договора, но и все существенные условия (п. 3 ст. 429 ГК РФ). В противном
случае соответствующее соглашение сторон не может быть квалифицировано
как предварительный договор».
3
Но в этом случае, по мнению В.В.
Витрянского, если все существенные условия согласованы, кто мешает
сторонам заключить основной договор и в этом случае предварительный
договор не становится дополнительным этапом основного договора?
4
Поэтому ст. 429 ГК РФ было изменено количество существенных
условий основного договора, которые должны быть согласованы на этапе
заключения предварительного договора.
1
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2015. –
№ 10. – Ст. 1412.
2
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации [Электронный
ресурс] // Режим доступа: www.pravo.gov.ru (дата обращения:21.01.2020).
3
Витрянский В. В. Система гражданско-правовых договоров в условиях реформирования
гражданского законодательства// Вестник ВАС РФ. – 2012. – № 1. – С. 51.
4
Договорное право. Книга первая: Общие положения / Брагинский М.И., Витрянский В.В. –
М.: Статут, 2011. – 847 c.
46
С этой точкой зрения следует согласиться. Поэтому, если условие
является существенным на основе прямого указания в законе, Закон не
доверяет определению такого условия судам, иначе было бы нецелесообразно
признавать такое условие существенным. Законодатель решает эту проблему в
п. 5 ст. 429 ГКРФ следующим образом: если при заключении основного
договора стороны не могут договориться о таких существенных законом
условиях, эти условия устанавливаются решением суда. Фактически эта норма
перекладывает бремя определения существенных в силу закона условий для
сторон на плечи суда. Такое решение нельзя признать логичным.
1
Предварительный договор также может содержать отсроченные условия,
при наступлении которых одна или обе стороны имеют право требовать
заключения основного договора. Например, в качестве примера А.Г. Карапетов
приводит предварительный договор продажи или аренды имущества, в котором
может быть предусмотрено, что право заключения договора вступает в силу
только при условии регистрации стороной права собственности на объект
недвижимости.
2
Нет никаких препятствий и для заключения предварительного
договора при отмене условия.
Предварительный договор может предусматривать ряд дополнительных
обязанностей одной из сторон по совершению определенных актов
организационного характера, предусматривающих формирование условий для
заключения основного договора или его исполнения. Например,
предварительный договор обязанность, порядок действий для регистрации
права собственности на недвижимость для платежеспособных отчуждению по
основному договору может наложить на одну из сторон. В таких случаях
нарушение этих обязательств даст вам ответственность за неисполнение
обязательств в виде возмещения ущерба и даст другой стороне, потерявшей из-
1
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям
307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. – М.: М-
Логос, 2017. – 1120 с.
2
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям
307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. – М.: М-
Логос, 2017. – 1120 с.
47
за просрочки процентов при заключении основного договора, право отказаться
от предварительного договора (п.2 ст.405 ГК РФ, п.2 ст.450 ГК РФ).
Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет за
собой его недействительность (п. 4 ст. 429 ГК РФ). Следует учитывать, что
форма договора не включает требование о государственной регистрации. Это
связано с тем, что государственная регистрация договора не относится к форме
договора, а выступает в качестве элемента порядка его заключения, в тех
случаях, когда закон требует государственной регистрации основного договора,
предварительный договор государственной регистрации не подлежит.
В соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре должны
содержаться условия, которые являются предметом и условия, при которых, по
заявлению одной из сторон, должно быть достигнуто согласие при заключении
основного договора. Из содержания настоящей статьи следует, что в
предварительном договоре существенные обязательства, которые входят в
предмет основного договора, должны быть определены с достаточной степенью
детализации. Все условия, предлагаемые при заключении предварительного
договора о соглашении одной из сторон, характеризующие как параметры
основного договора, так и самого предварительного договора, должны быть
согласованы сторонами. При сохранении разногласий между сторонами в этих
условиях предварительный договор не может считаться заключенным.
Заключение основного договора не может быть обязательным, если
предварительный договор переквалифицирован в основной договор. Если
сторонами заключен договор, по которому они обязуются заключить основной
договор о продаже недвижимости, созданной или приобретенной позже, в
будущем, но предварительный договор устанавливает обязанность покупателя
недвижимости до заключения основного договора оплатить цену основного
имущества или существенную его часть, суды должны использовать его в
качестве договора купли-продажи будущего имущества с условием.
1
1
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 № 54 «О
некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
48
При анализе порядка заключения предварительного договора необходимо
учитывать, что заключению договора могут предшествовать переговоры
сторон. Пункт 1 ст. 434.1 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 года,
устанавливает свободу сторон в переговорах, самостоятельную ответственность
каждой стороны за расходы на переговоры и невозможность быть
привлеченной к ответственности в случае, если переговоры не закончатся
заключением договора.
Стороны переговоров сами несут расходы, связанные с их проведением.
Этот аспект переговорного процесса имеет существенное значение в связи с
тем, что п. 3 ст. 434.1 ГК РФ берет за основу модели преддоговорной
ответственности именно на расходы потерпевшего лица. Потребность в них
ощущается особенно остро, когда партии были заказаны, работы или услуги
крупными партиями со специфическими индивидуальными свойствами, имея
долгого времени выполнения, и т. д. ход переговоров, а иногда и особо их
результат определенным образом зафиксировано. Иногда такая фиксация
принимает форму различных протоколов, парафированных (скрепленных
инициалами) и даже подписанных сторонами, образуя так называемую
пунктуацию. Для определения их юридического значения учитываются время,
место и, прежде всего, содержание общего, к которому пришли стороны. Все
это должно было помочь определить, в чем именно состояла истинная воля
сторон: считается ли договор, о котором говорилось в ходе переговоров,
заключенным; считается ли подписанный текст предварительным договором
или обычным протоколом? И если оценка пунктуации не позволяет признать ее
результат договором (основным или хотя бы предварительным), то эти
материалы сохраняют определенное значение: они учитываются при
толковании заключенного впоследствии договора.
1
Имеется в виду, что в
соответствии со ст. 431 ГК РФ при трудностях в определении содержания
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ. –
2011. – № 9.
1
Очерк общей части буржуазного обязательственного права / Май С.К. – М.: Внешторгиздат,
1953. – 220 c.
49
договора и необходимости выяснения подлинно общей воли сторон с учетом
цели договора учитываются – помимо переписки, возникающей в отношениях
между сторонами через практику, обычаи ведения бизнеса – также переговоры
и переписка, согласованные до договора.
Однако следует отметить, что, в отличие от предварительного договора,
переговорное соглашение не обязывает его стороны в будущем заключать
основной договор. Содержание обязанностей сторон переговорного соглашения
сводится к соблюдению порядка их ведения, а не к обязанности заключения
основного договора в будущем. В соответствии с этим и форма заключения
соглашения о проведении переговоров не связана с формой заключения
основного договора, как это установлено для предварительного договора в п. 2
ст. 429 ГК РФ, поэтому несоответствие формы сделок не приведет к
недействительности переговорного соглашения.
Подводя итог, можно сделать вывод, что поскольку предварительный
договор является одним из видов гражданско-правовых договоров, то ему
характерны все родовые особенности договоров. Точно так же заключение
указанного договора должно подчиниться общему порядку для договоров,
включая требованиям ст. 432 ГК РФ.
2.2 Соотношение предварительного договора с иными смежными
договорами
Несмотря на то, что предварительный договор был предметом
тщательных исследований в течение последних двух десятилетий, проблемы с
юридической квалификацией и исполнением предварительного договора не
стали меньше. Об этом свидетельствуют п. 2.7. Концепции развития
гражданского законодательства Российской Федерации, в котором указывается,
что практика применения положений ГК РФ о предварительном договоре (ст.
50
429 ГК РФ) выявил ряд проблем, связанных с концептуальным пониманием
этого института в российском гражданском праве.
1
Существующая правовая доктрина и правоприменительная практика
поднимают вопросы о разграничении определенных видов договоров, в
частности предварительных и рамочных договоров, предварительных и
опционных договоров.
Внешнее сходство проектов предварительных и рамочных договоров
указывает на необходимость разграничения этих правовых институтов для
более эффективного регулирования предварительных договорных отношений.
Согласно легальному определению, закрепленному в ст. 429.1. ГК РФ –
рамочный договор (договор с открытыми условиями) – договор, определяющий
общие условия обязательственных отношений сторон, которые могут быть
конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных
договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании или
при исполнении рамочного договора.
Целью рамочного договора является организация длительных деловых
связей в виде потока разнообразных отношений. Для достижения этой цели
необходимо заключение (как правило, между одними и теми же сторонами)
прикладных договоров, отдельные условия которых согласованы в базовом
договоре (рамочном договоре). Исходя из этого можно сделать вывод, что
условия рамочного договора должны регулировать не только имущественные
отношения сторон, но и отношения, связанные с согласованием отношений,
оставшихся вне сферы действия настоящего рамочного договора, а также
организационные отношения. И это главная особенность рамочного договора
от других видов предварительных договоренностей и от предварительного
договора в частности.
Рамочные и предварительные договоры различаются во многих аспектах,
как в теоретическом, так и в практическом смысле применения.
1
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации(одобрена
решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11.
51
Во-первых, рамочный договор не создает обязательства по договору в
будущем (что характерно для предварительного договора), а является
договором, который уже заключен, но условия которого подлежат применению
и в будущем (договор с «открытыми условиями»).
Во-вторых, критерием различия между предварительными и рамочными
договорами является возможность повторного заключения договоров на основе
рамочного соглашения. На основании предварительного договора существует
только один основной договор и, возможно, несколько необходимых
сопутствующих, но не предусмотренных в предварительном договоре.
1
В-третьих, критерием разграничения можно назвать невозможность
применения к рамочному договору присущего предварительному договору
способа защиты – принуждения к заключению основного договора. Рамочный
договор не является обязательством, а только выражением его намерения.
В-четвертых, правовым результатом предварительного договора
признается заключение основного договора, а окончательным правовым
положением является результат рамочного договора – прямое перемещение
материальных благ.
В связи с этим считается, что как предварительные, так и рамочные
договоры являются независимыми видами договоров. Рамочный договор,
естественно, записывает намерение сторон продолжать сотрудничество в
условиях, когда нет возможности определить объем и стоимость работ. То есть
рамочный договор закрепляет намерение сторон сотрудничать в будущем, но, в
отличие от предварительного договора, не устанавливает конкретных
обязательств и условий.
Согласно ст. 429.3 ГК РФ опционным признается договор согласно
которой одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе
потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения
предусмотренных опционным договором действий (в том числе оплаты
1
Васильев В. А. Предварительный договор в праве России и США: автореф.дис.... канд.
юрид. наук: 12.00.03 / А. В. Васильев. – М., 2007. – 24 с.
52
наличными, отправки и получения имущества), и при этом, если сторона
заявляет требование в указанный срок, соглашение заканчивается опционально.
Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по
опционному договору считается заявленным при наступлении определенных
таким договором обстоятельств.
Из этого определения вытекаетследует, что по опционному договору одна
из сторон получает за плату право заключить договор в будущем. При этом
исполнение обязательств зависит от усмотрения держателя опциона, то есть
последний вправе отказаться от дальнейшего исполнения договора. И, как
видно из рассматриваемой конструкции, признаки, указывающие на
возмездность и односторонний обязательный характер договора, становятся
определяющими.
В соответствии с ГК РФ предварительный договор порождает
обязательство заключить основной договор и не предполагает передачи
имущества (в том числе денежных средств) с одной стороны другой стороне в
исполнение настоящего договора. Таким образом, наличию однородных
обязанностей сторон предварительного договора заключить основной договор
противостоят полученное за вознаграждение стороной опционного договора
право требовать заключения срочной сделки и соответствующая этому праву
обязанность другой стороны по ее заключению.
Несмотря на очевидное несоответствие сопоставимых договоров, ряд
исследователей тем не менее отстаивают возможность применения к
опционным договорам правил гражданского законодательства РФ,
посвященных предварительному договору.
В частности, рассматривая природу опционной премии, П.А. Меньшенин
отмечает, основанием избирательного права держателя опциона в отношении
исполнения или невыполнения договорного обязательства является особое
основание для прекращения обязательств по предварительному договору –
истечение срока действия предварительного договора. По мнению автора, если
в срок, предусмотренный в опционе на совершение срочной сделки, у
53
держателя не будет надписи требование о заключении основного договора,
обязательство держателя опциона будет прекращено автоматически.
1
Разделяя позицию П.А. Меньшенина в целом, нельзя не признать, что
общей чертой опционного договора и предварительного договора является
также наличие более или менее длительного промежутка времени между их
заключением и выполнением следующих обязательств.
Исходя из вышесказанного, необходимо отметить ряд аспектов
регулирования опционного договора, отличающих его от предварительного
договора.
Во-первых, обе стороны после заключения предварительного договора
имеют как право, так и обязательство заключить основной договор в будущем,
и в случае опциона одна сторона имеет только право (но не обязанность)
заключить основной договор в будущем на заранее оговоренных условиях, а
другая сторона имеет только обязанность (но не право требовать) заключить
договор и только при условии, что получатель опциона.
Во-вторых, получатель опциона, как правило, должен сделать платеж по
договору опциона в пользу другой стороны, который не учитывается по
платежам по будущему договору и не возвращается, если нет принятия.
Положения ГК РФ о предварительном договоре не предусматривают
необходимости осуществления сторонами встречных услуг друг другу и,
соответственно, особых имущественных последствий заключения договора
сторонами в установленный срок (за исключением указания в п. 4 ст. 445 ГК
РФ на обязанность стороны, не обоснованно уклоняющейся от заключения
договора, возместить другой стороне убытки).
Таким образом, как предварительные, так и опционные договоры
являются независимыми видами договоров.
Рассматривая вопрос о соотношении предварительного договора и
варианта заключения договора, следует сразу отметить их основное различие:
оно заключается в том, что вариант заключения договора предусматривает не
1
Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика. – 2008. – №5. – С. 18.