54
обязательство в будущем заключить основной договор, а лишь вторичное
(трансформационное) право одной из сторон своим волеизъявлением
(принятием) привести в действие основной договор. Отсюда следует, что в
случае возможности иметь основной договор достаточно одностороннего
заявления соответствующей стороны, а в случае предварительного договора
недостаточно одной воли стороны, пожелавшей ввести основной договор в
силу. В этом случае также требуется согласие другой стороны, и при
отсутствии такого согласия вопрос о введении основного договора решается
судом (п. 5 ст. 429 ГК РФ).
Следует также отметить, что часто предварительным договором
называют те договоры, которые не имеют своих признаков. Довольно
взвешенная позиция по этому вопросу К.И. Скловского. Он считает, что
предварительный договор никоим образом не может охватывать определенные
имущественные обязательства, такие как передача имущества или выполнение
работ.
1
Так, А.Ю. Кабалкин относит к предварительным договорам договор
поручительства, заключенный для обеспечения обязательства, которое
возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ), договор об организации перевозок грузов
(ст. 798 ГК РФ), кредитный договор, предусматривающий обязанность банка
или иной кредитной организации предоставить денежные средства (кредит)
заемщику в размере и на условиях, которые согласованы сторонами (ст. 819 ГК
РФ). Удивительно, но ни одна из перечисленных правовых конструкций не
может быть отнесена к предварительному договору.
2
Договор поручительства является собственностью и, как правило, связан
не с заключением, а с исполнением основного обязательства, а также имеет
акцент на обеспечении этого обязательства, а не на заключении другого
договора в будущем. Договор поручительства не заканчивается с момента
1
Скловский К.И. Предварительный договор // Закон. – 2015. – №9. – С.71.
2
Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям
первой, второй, третьей/ Ин-т государства и права Рос.акад. наук ; под ред. Т. Е Абовой [и
др.]. – М.: Юрайт, 2018. – 1037 с.
55
заключения основного договора. Правило о годичном сроке заключения
основного договора не применяется к договору поручительства.
Договор об организации перевозок грузов в качестве предварительного
договора квалифицируют М.И. Брагинский
1
, В.А. Косовская
2
и др. Оба
договора являются предварительными, так как они предпочитают заключение
основного договора, в частности договора перевозки. Однако заключение
договора количества порождает договорные отношения, так как именно из
этого договора вытекает обязанность грузоотправителя предъявлять груз для
перевозки, а при перевозчике – предоставлять транспортные средства.
Настоящий договор хотя и является неполным и носит служебный характер
обязательства, но даже в этом случае отвечает всем признакам обязательного
отношения и снабжен санкцией имущества в виде законного наказания. Более
сложный вопрос возникает при квалификации отношений между перевозчиком
и грузоотправителем, возникающих на основе заявок. В данном случае имеем
дело с особым видом транспортного договора, который является одноразовым.
Отсутствие традиционной формы договора этих отношений не меняет их сути-
стороны вступают в договорные отношения о транспорте, этим отношениям
предшествует заявка, содержащая все условия для подачи необходимых
транспортных средств в течение срока, количества и объема, определенных
заявкой. Поэтому заявка вполне может рассматриваться как оферта, а ее
принятие как акцепт.
Однако этот договор является своего рода рамочным организационным
договором. И речь здесь идет не только о долгосрочном соглашении об
организации благ, рассчитанном не на одно, а на множество однородных
договорных правоотношений. Следует согласиться с Е.И. Мелиховым в том,
что, «c момента заключения основного договора вытекающее из
предварительного договора обязательство прекращается исполнением (cт. 408
1
Договорное право. Книга четвертая: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной
экспедиции и иных услугах в сфере транспорта / Брагинский М.И., Витрянский В.В. – М.:
Статут, 2011. – 910 c.
2
Косовская В.А. К вопросу определения понятия договора морской перевозки груза //
Транспортное право. – 2012. – № 3. – С. 14.
56
ГК РФ). Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в
различном временном диапазоне».
1
Что касается договора об организации перевозки грузов, то, как верно
утверждает К.А. Кирсанов, он «… не утрачивает свою юридическую силу и
продолжает действовать наряду с договором имущественным, каким
признается договор перевозки».
2
Кроме того, в отличие от предварительного
договора он не может содержать предмета основного договора (договора
перевозки грузов), поскольку, как верно отмечает, С.Ю. Морозов, не
представляется возможным в нем указать все пункты назначения будущих
перевозок.
3
Наконец, нельзя согласиться с мнением А.Ю. Кабалкина о квалификации
кредитного договора (ст. 819 ГК РФ) в качестве предварительного.
4
Кредитный
договор носит имущественный характер. Между тем, судебная практика
свидетельствует об организационном (неимущественном) характере
предварительного договора.
5
Даже если подразумевался договор об открытии
кредитной линии, его следует признать не временным, а рамочным договором.
Таким образом, в отношении разграничения предварительных и
рамочных договоров, предварительных и опционных договоров,
предварительных договоров и опционных договоров можно сделать вывод, что:
1. Предварительные и рамочные договоры – независимые виды
договоров. Рамочный договор, естественно, записывает намерение сторон
продолжать сотрудничество в условиях, когда нет возможности определить
объем и стоимость работ. В этом смысле рамочный договор закрепляет
1
Мелихoв Е. И. Предварительный договор и задаток // Юрист. – 2013. – №4. – C. 19.
2
Кирсанов К.А. К вопросу о правовых формах и соотношении предварительного договора и
договора об организации перевозок // Российский юридический журнал. – 2014. – №4. – С.
61.
3
Морозов С.Ю. Система транспортных организационных договоров :дис. … доктора юрид.
наук. – М., 2012. – 501 с.
4
Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям
первой, второй, третьей/ Ин-т государства и права Рос.акад. наук ; под ред. Т. Е Абовой [и
др.]. – М.: Юрайт, 2018. – 1037с.
5
Постановление № 22262/2018 44Г-204/2019 4Г-2598/2019 от 3 июля 2019 г. по делу № 2-
2262/18 // СПС Консультант Плюс.
57
намерение сторон сотрудничать в будущем, но, в отличие от предварительного
договора, не устанавливает конкретных обязательств и условий.
2. Предварительные и опционные договоры являются независимыми
видами договоров. Основное различие между предварительным договором и
опционным договором заключается в том, что обе стороны имеют, как право
заключить предварительный договор, так и обязательство заключить основной
договор в будущем, в случае опциона одна сторона имеет право только
требовать заключения основного договора в будущем на заранее оговоренных
условиях (но не обязанность), а другая сторона имеет только обязанность (но не
право требовать) заключить договор и только при условии воли получателя
опциона. Следующее различие заключается в том, что получатель опциона, как
правило, должен сделать платеж по договору опциона в пользу другой стороны,
который не учитывается по платежам по будущему договору и не
возвращается, когда не будет акцепта.
3. Что касается соотношения предварительного договора и опциона на
заключение договора, то следует сразу отметить их основное различие: оно
заключается в том, что вариант заключения договора предусматривает не
обязательство в будущем заключить основной договор, а лишь второе
(трансформационное) право одной из сторон своей воли (акцептом) на
приведение основного договора в действие.
Подводя итоги изучения данной главы, следует еще раз остановиться на
тех особенностях, которые дополняют гражданско-правовую характеристику
договора.
1. Правила о заключении предварительного договора по форме,
установленной для основного договора купли-продажи недвижимого
имущества, а также иных договоров, в отношении которых гражданским
законодательством РФ предусмотрена обязательная государственная
регистрация, подлежат буквальному толкованию, исключающему
необходимость применения на стадии заключения предварительного договора
норм, устанавливающих обязательное требование о государственной
58
регистрации сделки с недвижимым имуществом, подлежащей совершению.
Порядке, установленном законодательством РФ и для регистрации сделок с
недвижимостью в целом и договора купли-продажи недвижимого имущества, в
частности, не является элементом письменной формы договора, а также способ
придания ему такой формы.
2. В соответствии с предварительным договором стороны обязуются
заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или
оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором. Надлежащее исполнение последней обеими
сторонами приведет к достижению правового результата в виде сделки
(крупной или в совершении которой имеется заинтересованность), также
требующей исполнения, предусмотренного для каждой из сторон, как
отчуждателя, так и приобретателя, всеми известными средствами защиты
гражданских прав.
Таким образом, правила об одобрении и одобрении сделок юридических
лиц в случаях, установленных законодательством РФ, в случае несоблюдения
требований настоящих пПравил об одобрении сделок юридических лиц,
стороны предварительного договора или иное заинтересованное лицо вправе
требовать в суде признания предварительного договора недействительным или
не заключенным.
59
ГЛАВА 3. Исполнение предварительного договора и ответственность за
нарушение его условий
3.1 Надлежащее исполнение обязательства, возникающего из
предварительного договора
Исполнение договора является центральным этапом в развитии
договорно-обязательного правоотношения. Практика показывает, что на
данном этапе договора стороны допускают нарушения нормальных условий
гражданского оборота, границ осуществления гражданских прав, связанных,
прежде всего, с невыполнением или ненадлежащим выполнением принятых
обязательств.
Это обстоятельство обусловлено, прежде всего, внимательным подходом
законодателя к проблеме правового регулирования порядка исполнения
договорных обязательств и установления гарантий, обеспечивающих их
выполнение.
Принципом обязательного права является надлежащее исполнение
обязательств, согласно которому обязательства должны выполняться в
соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и других
правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с
обычаями или другими обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).
Этот принцип раскрывается в требованиях о том, что обязательство
должно быть исполнено надлежащему субъекту, в подходящем месте, в нужное
время и правильным предметом.
Сказанное не в меньшей мере относится и к предварительному договору,
заключение которого порождает, как уже говорилось выше, определенные
обязательства сторон.
Только две особенности характеризуют исполнение предварительного
договора.
Во-первых, предварительному договору присущ особый вид исполнения
вытекающего из него обязательства – совершение силы воли, направленной на
60
заключение другого гражданско-правового договора, а не на передачу
имущества, выполнение работ или оказание услуг.
1
Во-вторых, поскольку каждая из сторон предварительного договора
обязана совершить сделку, то вряд ли она будет ненадлежащим исполнением, а
отказ от заключения основного договора в любом случае следует рассматривать
как невыполнение предварительного договора.
Для поощрения сторон к надлежащему исполнению обязательства
заключить основной договор, а также для возмещения имущественных потерь
стороны в случае невыполнения или ненадлежащего исполнения этого
организационного обязательства средства должны быть использованы для
обеспечения исполнения обязательств. Одним из таких способов является
наказание.
Применениеи неустойки в качестве способа исполнения договора в
предварительном договоре может быть выражено в качестве штрафа в случае
расторжения предварительного договора по вине одной из сторон. Такое
наказание может быть наложено, если сторона, безуспешно пытающаяся
вступить в основной договор, расторгнет его в ответ на нарушение условий
предварительного договора. Однако в этом случае взыскание штрафа не может
сочетаться с требованием принуждения к заключению основного договора, так
как принуждение в этом случае осуществляется альтернативно сохранению
обязательств по предварительному договору.
На практике существуют различные подходы к решению вопроса о
законности включения в предварительный договор условий наказания за
невыполнение обязательства по заключению предварительного договора. В
соответствии с первой позицией действующего гражданского законодательства,
исполнение обязанности по заключению основного договора по согласованию в
предварительном договоре условий о наказании за отказ или за нарушение
1
Максименко А.В. Особенности исполнения обязательств, возникающих из
предварительного договора // Закон и право. – 2017. – № 3. – С. 54-55
61
срока основного договора не представляется возможным.
1
В п. 5 ст. 429 ГК РФ
названы только два последствия необоснованного уклонения стороны от
заключения договора: при уклонении одной из сторон от заключения основного
договора другая сторона вправе обратиться в суд только с требованиями о
принуждении к заключению договора и возмещении ущерба, причиненного
необоснованным уклонением от исполнения указанной обязанности.
Организационный характер предварительного договора не допускает
возможности установления сторонами неустойки как способа обеспечения
исполнения обязанности по заключению основного договора.
2
В соответствии со второй позицией, п. 5 ст. 429 ГК РФ не исключает
возможности применения неустойки к нарушителю предварительного
договора.
3
Учитывая, что предварительный договор является независимым
гражданско-правовым обязательством и, следовательно, невыполнение или
ненадлежащее исполнение его условий может привести к взысканию неустойки
(ст. 330 ГК РФ). Следует согласиться с мнением О.А. Беляевой, что именно
такой подход к установлению условий наказания вполне оправдан и уместен.
4
Например, в постановлении АС Московского округа от 03.06.16 № Ф05-
7296/2016 по делу № А41-76741/2015
5
суд, после изучения условий
предварительного договора аренды помещения торгового центра, признаны
действительными условия оплаты и залога, а также штрафы за нарушение срока
оплаты. Суд указал, что согласно ст. 429 ГК РФ стороны имеют право, помимо
законного принудительного права на заключение основного договора,
1
Подузова Е.Б. Обеспечение исполнения обязательства, вытекающего из предварительного
договора, посредством задатка // Международная межвузовская научно-практическая
конференция студентов и аспирантов: Традиции и новации в системе современного
российского права. Сборник тезисов. – М.: Изд-во МГЮА, 2019. – С. 232-234.
2
Апелляционное определение Московского городского суда от 12.05.16 № 33–11583/2016 //
СПС КонсультантПлюс.
3
Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 08 апреля 2014 г.
№16973/13 // СПС КонсультантПлюс.
4
Беляева О.А. Предпринимательское право: Учебное пособие / под ред. члена Научно-
консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ, профессора Ляндреса В.Б. –
М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ»: «ИНФРА-М», 2016. – 271 с.
5
Постановление АС Московского округа от 03.06.16 № Ф05-7296/2016 по делу № А41-
76741/2015 // СПС КонсультантПлюс.
62
согласовывать и другие последствия ненадлежащего исполнения обязательств,
вытекающих из предварительного договора.
Итак, из изложенного следует, что условие уплаты штрафа за
неисполнение обязательства по заключению основного договора может быть
включено в предварительный договор. Применение неустойки (ст. 330 ГК РФ)
это не зависит от типа обязательства, которое он предлагает. Нет никаких
препятствий к применению наказания в отношении обязательства,
вытекающего из организационного договора.
В 2015 году появилось правило о задатке в предварительном договоре (п.
4 ст. 380 ГК РФ), согласно которому, если иное не установлено законом, по
соглашению сторон авансовый платеж может быть обеспечен исполнением
обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных в предварительном договоре.
1
Появление этой нормы имело
целью переломить негативное отношение к включению первоначального взноса
в предварительный договор, сложившийся в практике Высшего Арбитражного
суда РФ.
2
В теории многие ученые также негативно относились к обеспечению
первоначального взноса по предварительному договору. Например, Б.М.
Гонгало
3
и Д.В. Майдаровский
4
, придерживались мнения о том, что так как
предварительный договор не порождает имущественных обязательств, то
соответственно и не может быть обеспечен задатком.
В частности, вывод о том, что предварительный договор не может быть
обеспечен первоначальным взносом, подвергался критике в научной
литературе.
1
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2015. –
№ 10. – Ст. 1412.
2
Решение № 2-395/2019 2-395/2019~М-338/2019 М-338/2019 от 27 июня 2019 г. по делу № 2-
395/2019 // СПС КонсультантПлюс.
3
Обеспечение исполнения обязательств / Гонгало Б.М. – М.: Спарк, 2017. – 152 c.
4
Майдаровский Д. В. Предварительный договор и заключение основного договора в
Российском гражданском праве :дис. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. – Ростов н/Д, 2011. –
149 с.
63
Применение первоначального взноса в предварительном договоре
гарантирует обязательство каждой стороны заключить основной договор в
случае предъявления соответствующего требования. В случае уклонения от
заключения основного договора сторона, получившая первоначальный взнос,
обязана выплатить его в двойном размере. В случае уклонения от заключения
основного договора стороны, внесшей задаток, она рискует его потерять. Как
справедливо высказался А.Г. Карапетов, платежный эффект задатка
задерживается и реализуется не по предыдущему, а по основному договору.
1
В судебной практике указывается, что ГК РФ не исключает возможности
обеспечения первоначального взноса предварительного договора, является в то
время как денежное обязательство покупателя по основному договору.
В литературе есть соображения о применении и других способов
обеспечения выполнения обязательств по предварительному договору. Таким
образом, указывается на возможность обеспечения обязательств по
предварительному договору с помощью залогового платежа. Этот способ
исполнения (это также – гарантийный взнос, залог и т. д.) и ранее сторонами
используется, но его концепция и правила применения не были закреплены в
гражданском законодательстве.
На практике страховой платеж часто использовался, особенно в
договорах аренды, и не был предусмотренным законом способом обеспечения
исполнения обязательств, что допускается ст. 329 ГК РФ. Согласно ст. 381.1 ГК
РФ финансовое обязательство, включая обязанность о компенсации или
выплате штрафа в случае нарушения договора, и обязательство, возникающее в
результате игр и ставок, может быть обеспечено путем внесения одной стороны
в пользу другой стороны определенной суммы денег (обеспечительный
платеж).
Так, гражданским законодательством установлено, что залог сохранения
платежа возмещается в случае наступления срока, предусмотренного
1
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям
307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. – М.: М-
Логос, 2017. – 1120 с.