14
одностороннего предварительного договора остается в числе спорных
вопросов российского договорного права
9
. При этом, предварительным
договором «никак не могут охватываться конкретные имущественные
обязательства, например по передаче имущества или выполнению работ»
10
.
Предварительный договор заключается в том случае, когда стороны не
готовы к заключению основного договора. Об оперативном создании
основания для заключения основного договора можно говорить только в том
случае, когда требования, предъявляемые установленным порядком, к
заключению предварительного договора будут более гибкие, чем требования,
предъявляемые к основному договору. Полное соответствие условий
предварительного и основного договоров приведет к полной бессмыслице
проведения переговоров.
«Предварительный договор может быть заключен также на
оформление иных операций в будущем. Такой вывод следует из того, что в п.
1 ст. 429 ГК РФ виды будущих сделок, на оформление которых направлен
предварительный договор, не названы в качестве исключительно тех, в
отношении которых допускается его заключение, равно как и нет указания на
то, что предметом предварительного договора не могут выступать будущие
сделки иного характера»
11
.
По общему правилу предварительный договор является двусторонним
организационным договором. Обязательства заключить основной договор
возникают у каждой из его сторон.
В то же время нельзя исключать в соответствии с принципом свободы
договора возможность заключения одностороннего предварительного
договора, обязательство заключить основной договор по которому возникает
9
Меньшенин П.А. Опционный договор на заключение срочной сделки // Право и экономика. 2008.
N 5. С. 82
10
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008.
С. 62.
11
Бычков А. Нюансы предварительного договора // ЭЖ-Юрист. 2015. № 7.
15
лишь у одной из сторон по требованию контрагента, хотя контрагент
заключать основной договор не обязан.
Согласно судебной практике, если стороны называют свой договор
предварительным, но предусматривают внесение на основании такого
договора всей или существенной части денежного предоставления по
подлежащему заключению в будущем основному договору, такой договор не
следует квалифицироваться как предварительный
12
. Такой договор следует
признавать изначально заключенным основным договором, предполагающим
внесение предоплаты (аванса) и ставящим исполнение встречных
обязательств до востребования. По сути, к такому же выводу приходит и
практика ВС РФ
13
, Определение КГД ВС РФ от 8 декабря 2015 г. N 5-КГ15-
165.
Заключение основного договора может не потребоваться, если
предварительный договор будет переквалифицирован в основной
14
.
В комментариях к Гражданскому кодексу РФ отмечается, что «к
возможным вариантам основного договора, заключаемого на основании
предварительного, отнесены договоры на передачу имущества, оказание
услуг или выполнение работ. В силу принципа свободы договора данный
перечень следует толковать как иллюстративный и неисчерпывающий.
Палитра договорных моделей не исчерпывается договорами на оказание
услуг, выполнение работ или передачу имущества. В обороте встречаются и
иные договоры (акционерные соглашения, простое товарищество,
соглашения о конфиденциальности, лицензионные договоры, соглашения об
установлении сервитута и др.). Конечно же, заключение в будущем и таких
договоров может быть включено в предмет предварительного договора. По
12
Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 // СПС КонсультантПлюс.
13
Обзор практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв. Президиумом ВС РФ
4 декабря 2013 г. // СПС КонсультантПлюс.
14
Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения
споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или
приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9.
16
крайней мере не наблюдается убедительных причин блокировать такую
возможность»
15
.
Предварительные договоры отличаются своим разнообразием.
Разновидность обуславливается тем, какой основной договор будет заключен
в будущем. Исходя из этого, предварительные договоры могут быть: купли-
продажи, аренды, поставки, контрактации, подряда и т.д. Особенностью
предварительного договора является то, что он образует самостоятельное
обязательство, не являющееся приложением к основному договору. Важно
учитывать, что наличие у сторон возможности исполнения основного
обязательства без заключения основного договора не повлечет его
недействительность. Стороны не просто подписывают письмо о намерениях.
В результате переговоров и достижении согласия по всем существенным
условиям, они прямо указывают на обязанность заключения основного
договора. Предварительный договор не может заключаться для реальных
договоров, то есть, считается заключенным с момента передачи имущества (к
примеру, договор займа).
Это обуславливается правовой природой предварительного договора,
для заключения которого требуется соглашение сторон по всем
существенным условиям. Право, вытекающее из предварительного договора,
не может быть предметом уступки, так как это неразрывно связано с
обязанностью заключить договор другой стороной. Возможно лишь замена
контрагента, в случае полного перехода прав и обязанностей по
предварительному договору, с согласия другой стороны.
Следующие юридические факты являются наиболее
распространенными основаниями расторжения предварительного договора:
обоюдный отказ сторон от заключения основного договора; невозможность
предоставления полной суммы покупателем; бездействие сторон, на
протяжении времени, когда следовало заключить основной договор; после
15
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-
453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.В. Карапетов. М., 2017. С. 369.
17
подписания предварительного договора были выявлены существенные
недостатки предмета договора; невозможность заключения основного
договора из-за непреодолимых обстоятельств.
Предусматривается возможность одностороннего расторжения
предварительного договора. В случае расторжения из-за несоблюдения
стороной установленных сроков, сторона инициатор расторжения может
потребовать возмещения неустойки, а также может через суд потребовать
принудить другую сторону заключить основной договор.
В случае, если отказ был инициирован покупателем, то задаток будет
оставаться в распоряжении продавца. При обращении в суд о возврате
задатка требуется также возмещения неосновательного обогащения. При
этом если ни одна из сторон не сможет доказать вину оппонента в не
заключении основного договора, задаток будет возвращен другой стороне (к
примеру, покупателю).
Предварительный договор обычно заключается тогда, когда стороны
готовы установить между собой некую правовую связь, но при этом
отсутствуют те или иные формальные основания для заключения основного
договора.
Предварительный договор представляет собой самостоятельный
документ, подтверждающий возникновение взаимных прав и обязанностей,
порождающие основной договор, исходя из согласованных положений
предварительного договора. В случае не заключения основного договора
предусматривается понуждение к заключению договора, так как
предварительный договор имеет полную юридическую силу.
М.И. Брагинский писал о том, что «…использование конструкции
предварительного договора имеет целью, разделив стадию заключения
договора на две, придать самостоятельное правовое значение самому
18
соглашению. А из этого, в свою очередь, вытекает, что стороны будут
находиться в юридической связи еще ранее передачи вещи.»
16
.
О потребности в такой юридической связи в свое время говорил еще
Л.А. Кассо, приводя пример стран Западной Европы в отношениях по
договору купли-продажи, когда отсутствие норм регулирующих стадию
договоренности о будущей сделке побуждало участников обходиться
обещанием
17
.
На данном примере отчетливо видна потребность общества в таком
институте, который бы регулировал не только процесс купли-продажи, но и
формализовал отношения на стадии соглашения. Устное обещание сторон
требовало формального оформления для уверенности, что взаимовыгодная
сделка все-таки состоится.
Существование института предварительного договора объясняется
наличием у сторон препятствий, которые мешают вступлению в договорные
отношения, например, если к моменту заключения договора купли-продажи
не могут быть оформлены все необходимые документы (например, при
строительстве дома, оформление наследства), либо по иным причинам
стороны решили отложить заключение основного договора.
Посредством предварительного договора между контрагентами
возникает прочная правовая связь, которая порождает и правовые
последствия.
Отметим, что заключенный основной договор находит силу в
правопорядке и воле сторон, направленной на его создание, но не в
предварительном договоре. Следовательно, не окажет влияние на
действительность основного договора тот факт, что предварительный
договор был недействительным или незаключенным.
16
Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И.Брагинский,
В.В.Витрянский. – Москва: Статут, 2011. – 847 с.
17
Кассо Л. Запродажа и задаток / Л. Кассо. – Москва: Изд. Книжного маг. «Правоведение», 1904. –
48 с.
19
В настоящее время законодательством не предусмотрено последствий
недействительности основного договора.
Необходимо отметить, что хоть заключение основного договора
является обязательством по предварительному договору, это ни в коем
случае не нарушает принципа свободы договора.
Принцип свободы договора предусматривает предоставление
участникам гражданских правоотношений в качестве общего правила
возможности по своему усмотрению решать вопрос о вступлении в
договорные отношения с другими участниками и определять условия таких
отношений, а также заключать договоры, как предусмотренные, так и не
предусмотренные законом. Заключив предварительный договор купли-
продажи жилого помещения, мы тем самым выражаем свою волю на
отчуждение имущества и принятии на себя обязательства по заключению
основного договора, которое должно быть исполнено в соответствии с
положениями ст. 309 ГК РФ.
Характерной особенностью предварительного договора является тот
факт, что его предметом является будущий договор по поводу имущества, а
не само имущество, поэтому заключение такого предварительного договора
не ограничивает собственника имущества в праве распорядиться им путем
отчуждения имущества лицу, не являющемуся стороной предварительного
договора. То обстоятельство, что совершение такой сделки приводит к
невозможности исполнить основной договор, который должен быть
заключен во исполнение условий предварительного договора, само по себе
не является основанием для признания ее недействительной, что
подтверждается на практике. В этом случае у собственника могут быть
истребованы убытки, причиненные другой стороне уклонением от
заключения основного договора. Кроме того, в такой ситуации другая
сторона вправе оставить у себя задаток, в качестве обеспечения исполнения
обязательства по заключению основного договора.
20
Иная характерная особенность заключается в том, что для выполнения
его обязательств, в отличие от других гражданско-правовых договоров,
отношения сторон носят взаимонаправленный характер.
Например, договор купли-продажи направлен на получение выгоды.
Покупатель от исполнения договора получает выбранную вещь, продавец -
денежные средства. На таком примере, очевидно, что интерес каждой
стороны находит в удовлетворение исключительно в действиях контрагента.
Обязательства в таком случае будут встречными и существуют одно ради
другого. В случае с предварительным договором интерес сторон направлен
не на получение блага, а на заключение в будущем основного договора. В
данных отношениях важны совместные действия, порождающие результат, к
которому они устремлены.
Вместе с тем, для заключения основного договора обязательно
выражение желания заключить основной договор, хотя ни одна сторона не
считается обязанной направить предложение первой.
В процессе анализа судебной практики мы пришли к заключению, того,
что сторона направившая предложение заключить предварительный договор
первой находиться в выгодном положении, так как в силу п. 5 ст. 429 ГК РФ
и п. 4. Ст. 445 ГК РФ имеет право обратиться в суд с требованием о
понуждении заключить договор, а сторона, не направившая предложение,
будет считаться уклоняющейся от выполнения взятых обязательств.
Но существует и такая практика, когда стороны одновременно
утратили заинтересованность в заключении основного договора и не
изъявили желание в период действия предварительного договора заключить
основной договор. В такой ситуации они лишаются права принуждения к
заключению основного договора в связи с истечением обязательств по
предварительному договору.
В настоящее время в ГК РФ предусмотрена всего лишь одна форма
предварительного договора, что не согласуется с научной точкой зрения.
21
Например, И.Б. Новицкий допускает существование таких
предварительных договоров: «когда стороны имеют ввиду установить в
будущем постоянные длительные отношения, которые придется оформить
рядом договоров, содержание которых во всех подробностях выясниться
только в дальнейшем».
Правовая наука также предусматривает предварительные договоры, в
которых только одна сторона принимает на себя обязательство заключить
договор, вторая же имеет право требовать его заключения.
Евгений Годэмэ рассматривает форму таких отношений посредством
договора продажи: «Лицо может иметь желание купить нечто впоследствии,
но не желает связывать себя немедленно. Следовательно, очень важно
получить от собственника обязательство согласиться продать вещь по
первому требованию, вовсе не связывая себя непосредственно в качестве
покупателя. Обязательство продажи дает для этого средство».
И.Б. Новицкий разделял данную точку зрения о существовании
односторонних предварительных договоров.
На наш взгляд с этим двумя точками зрения достаточно сложно
согласиться. Как мы уже говорили ранее отношения сторон по
предварительному договору носят взаимонаправленный характер. А именно,
даже если сторона, согласно позиции Евгения Годэмэ, изъявившая желание
приобрести у собственника какое-либо имущество предлагает заключить
предварительный договор, то она должна, как минимум, получить согласие
на заключение данного договора. А здесь уже прослеживается
взаимовыгодный интерес сторон.
Кроме того, в силу принципа свободы договора обе стороны должны
урегулировать условия будущего договора. А в приведенном примере Годэмэ
прослеживается противоречивое желание приобрести вещь, обязав продавца
предоставить ее «по первому требованию», но, не наложив на себя
обязательства, быть «в качестве покупателя».
22
На данных примерах предварительный договор не может
рассматриваться как односторонний («однообязывающий»), так как здесь
необходимо согласие обеих сторон. А так же их заинтересованность и
взаимовыгодна.
На основании вышеизложенного, мы пришли к выводу, что для
предварительного договора характерны следующие признаки:
- только посредством предварительного договора стороны берут на
себя обязанность заключить другой (основной) договор;
- обязательство по предварительному договору только одно -
заключить основной договор;
- предварительный договор позволяет сторонам формализовать
отношения задолго до будущей сделки;
- недействительность или незаключенность предварительного договора
не оказывает влияние действительность основного договора;
- при возникновении спора, вызванного неясностью условий основного
договора, предварительный договор может быть источником их выявления;
- отношения сторон по предварительному договору носят
взаимонаправленный характер.
1.2 Содержание, предмет, форма, срок заключения предварительного
договора
Одними из условий предварительного договора, обеспечивающими его
действительность является предмет и форма договора. «Предметом
предварительного договора является обязанность сторон заключить в
будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании
услуг, предусмотренных предварительным договором, и возникающее в
23
связи с этим у сторон субъективное право требования заключить основной
договор»
18
.
В предварительном договоре должно быть прямо указано, что стороны
принимают на себя обязательство заключить в будущем основной договор на
определенных условиях.
Обязательство заключить основной договор, вытекающее из
определения предварительного договора, четко закреплено во времени.
Стороны по предварительному договору могут сами установить временные
рамки для заключения основного договора. В случае, если стороны не
договорились о сроках, вступает в действие положение п. 4 ст. 429 ГК,
которое в качестве срока заключения основного договора устанавливает один
год с момента заключения предварительного договора. Стоит отметить, что
стороны могут заключить основной договор и после окончания срока
действия предварительного договора.
Тем не менее, каждая из сторон в праве требовать заключения
основного договора от другой по условиям предварительного договора
только в пределах установленного срока. В противном случае, сторона,
пожелавшая принудить к заключению основного договора уклоняющегося
контрагента на условиях предварительного договора за пределами
установленного срока, не сможет воспользоваться правом обратиться для
разрешения данной проблемы в суд, поскольку любой срок по
предварительному договору носит пресекательный характер. Здесь также
необходимо отметить, что в случае нарушения исполнения предварительного
договора путем прямого отказа контрагента от заключения основного
договора, заинтересованная сторона имеет право подать иск о принуждении к
заключению основного договора в течении 6 месяцев после получения такого
отказа.
18
Хатхоху Р.М. Место и роль договорных опционных конструкций в системе смежных
гражданско-правовых договоров // Гражданское право. 2019. № 1. С. 42.