24
В качестве иных особенностей предварительного договора можно
отметить, что право одной из сторон требовать заключения основного
договора не может быть предметом уступки, так как неразрывно связано со
встречной обязанностью заключить тот же основной договор по требованию
другой стороны. В рамках предварительного договора возможна замена
стороны в целом с переходом к третьему лицу и прав, и обязанностей только
с согласия контрагента. Предварительный договор, как и любой другой
договор, может быть признан судом недействительным в силу законных на
то основания. Тем не менее, этот факт не влечет автоматической
недействительности основного договора, заключенного на условиях
предварительного. Так же и наоборот. При недействительности основного
договора сохраняется право повторного требования заключить его вновь,
если при этом срок действия предварительного договора еще не истек.
Предварительный договор следует отличать от опционного договора,
который предусматривает право одной из сторон своим волеизъявлением
ввести основной договор в действие. За право заявить требование по
опционному договору сторона уплачивает определенную договором
денежную сумму, которая не возвращается даже в случае, если сторона не
воспользовалась своим правом. Опционный договор также отличается от
опциона на заключение договора. Опцион на заключение договора
представляет собой отдельный договор, которым предусмотрено
предоставление одной стороной безотзывной оферты, и право другой
стороны акцептовать данную оферту, в результате чего появляется новый
основной договор. А опционный договор не является самостоятельным
договорным типом, т.е. это любой договор (аренды, купли-продажи и т.д.), в
котором исполнение основных обязательств сторон ставится до
востребования такого исполнения.
Недостатком описанной в ГК РФ конструкции предварительного
договора, который и потребовал включения новой нормы об опционе,
25
является отсутствие прямого указания в законодательстве предусмотреть в
нем одностороннюю обязанность и корреспондирующее ей право.
В теории права неоднократно указывалось на необходимость
законодательного урегулирования такого вариант предварительного
договора, так, к примеру, А.Н. Кучер указывает на «возможность установить
в предварительном договоре одностороннюю обязанность одной из сторон
заключить основной договор, в то время как у другой стороны будет лишь
право по собственному усмотрению в течение срока, установленного в таком
предварительном договоре, требовать заключения основного договора»
19
.
Следует особо отметить, что «специфика предварительного договора
не предполагает включения в него элементов основного договора, на
заключение которого в будущем он направлен. В ином случае создаются
условия для его переквалификации в основной договор со всеми
вытекающими отсюда последствиями, с учетом того, что правовая природа
договора определяется в зависимости от существа выраженных в нем
обязательств, а не от того, как он поименован, или иных внешних атрибутов
(ст. 431 ГК РФ)»
20
.
Обязательным требованием к форме предварительного договора в
соответствии с п.2 ст. 429 ГК является соблюдение его письменной формы.
Если же для основного договора законом предусмотрена более строгая
форма, в частности нотариальное удостоверение, то и предварительный
договор должен заключаться в такой же форме. Нарушение требований к
форме предварительного договора влечет его ничтожность.
Договор должен заключаться в той же форме, что и будет заключаться
основной договор. Если стороны не соблюли форму договора, то он будет
считаться недействительным. Для признания предварительного договора
заключенным в нём должно содержаться следующие существенные условия:
предмет основного договора (и его характеристики, в том числе цена);
19
Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 286.
20
Бычков А. Переквалификация предварительного договора // ЭЖ-Юрист. 2017. № 30.
26
обязательство заключить основной договор; или пункт о внесении задатка в
целях обеспечения исполнения обязательства (если предусмотрен); время и
место заключения основного договора. В случае, когда стороны не оговорили
срок заключения основного договора, он должен быть заключен не позднее 1
года с даты подписания предварительного договора.
При этом необходимо отметить, что в случаях, когда законом
предусмотрена обязательная государственная регистрация основного
договора, предварительный договор не подлежит государственной
регистрации.
При этом положения п.3 ст.429 ГК РФ не разъясняется, что
предварительный договор должен содержать в себе все указания на
существенные условия основного договора. Предусматривается лишь
обязанность включить условия, определяющие предмет основного договора.
Получается, что стороны могут определить в предварительном договоре цену
в качестве существенного условия основного договора и согласовать ее
размер на этапе его совершения, что позволит им учитывать изменение
соотношения спроса и предложения, представленных в соответствующей
сфере
Следует учитывать, что к форме договора не относится требование о
государственной регистрации, поэтому оно на него не распространяется. Так,
согласно п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с
применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним» предварительный договор, по
которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий
государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации.
Индивидуальный предприниматель на основании пункта 4 статьи 445
ГК обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о
понуждении последнего заключить с ним договор аренды здания сроком на
25 лет на условиях, предусмотренных предварительным договором.
27
Возражая против предъявленного иска, акционерное общество в ходе
судебного разбирательства заявило, что, поскольку договор аренды здания
сроком на 25 лет, который это общество обязалось заключить с
предпринимателем, подлежал обязательной государственной регистрации, то
в соответствии с пунктом 2 статьи 429 ГК и сам предварительный договор
также подлежал такой регистрации. Однако он не был зарегистрирован и,
следовательно, на основании пункта 3 статьи 433 ГК должен считаться
незаключенным. Поэтому требования истца не подлежат удовлетворению,
т.к. основываются на незаключенном предварительном договоре.
Арбитражный суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении
иска, отметив, что на основании пункта 2 статьи 429 ГК предварительный
договор заключается в форме, установленной для основного договора.
Поскольку договор аренды здания подлежал государственной регистрации в
силу пункта 2 статьи 651 ГК, то и предварительный договор также подлежал
государственной регистрации. Несоблюдение правил о форме
предварительного договора влечет его ничтожность.
Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции
и удовлетворил иск о понуждении заключить договор аренды, указав, что в
силу пункта 2 статьи 429 ГК к предварительному договору применяются
только правила о форме основного договора. Установленное пунктом 2
статьи 651 ГК условие об обязательной государственной регистрации
договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не
является элементом формы этого договора. Предварительный договор, по
которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий
государственной регистрации, не является также и сделкой с
недвижимостью, исходя из требований статьи 164 ГК. Предметом
предварительного договора является обязательство сторон по поводу
заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого
имущества.
28
С учетом изложенного суд кассационной инстанции признал, что
предварительный договор не подлежал государственной регистрации
21
.
Подобная позиция содержится и в Определении ВС РФ от 20.07.2010 N
5-В10-42. Панасенков А.В. обратился в суд с иском к Некипелову Н.А. о
понуждении к заключению договора купли-продажи 2/3 долей в праве общей
долевой собственности на квартиру на условиях договора о задатке,
заключенного между сторонами 23 января 2009 г.
Разрешая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных
требований, суд первой инстанции исходил из того, что сторонами не были
соблюдены правила о форме предварительного договора.
Анализируя содержание договора, заключенного сторонами 23 января
2009 г., суд указал, что поскольку сделки с землей и другим недвижимым
имуществом подлежат государственной регистрации в случае и в порядке,
предусмотренном статьей 131 ГК Российской Федерации и Законом о
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (статья 164 ГК
Российской Федерации), постольку предварительный договор купли-
продажи 2/3 долей квартиры <...> по адресу г. <...> также подлежит
государственной регистрации.
Кроме того, суд указал, что предложение о заключении основного
договора к моменту рассмотрения дела в суде сторонами друг другу не
направлялось.
На основании статьи 550 (пункт 1) ГК Российской Федерации договор
продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления
одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 434).
В силу статьи 558 (пункт 2) ГК Российской Федерации договор
продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит
21
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 «Обзор практики разрешения
споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник ВАС РФ. 2001. № 4.
29
государственной регистрации и считается заключенным с момента такой
регистрации.
Согласно статье 2 Федерального закона "О государственном
регулировании прав на недвижимое имущество и сделок с ним"
государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним
- юридический акт признания и подтверждения государством возникновения,
ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое
имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
Из содержания указанных статей следует, что предварительный
договор купли-продажи недвижимости, в том числе части квартиры, должен
быть заключен в письменной форме путем составления одного документа,
подписанного сторонами. Установленное пунктом 2 статьи 558 ГК
Российской Федерации условие об обязательной государственной
регистрации договора продажи части квартиры не является элементом
формы этого договора, поэтому действительность предварительного
договора купли-продажи недвижимости не может обусловливаться
требованием его государственной регистрации.
Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить
договор купли-продажи части квартиры, подлежащий государственной
регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из
требований статьи 164 ГК Российской Федерации. Предметом
предварительного договора является обязательство сторон по поводу
заключения будущего договора, а не обязательство по поводу недвижимого
имущества.
Таким образом, предварительный договор, по которому стороны
обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной
регистрации, не подлежит государственной регистрации
22
.
22
Определение Верховного Суда РФ от 20.07.2010 N 5-В10-42 // СПС КонсультантПлюс.
30
Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также условия основного договора, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение
при заключении предварительного договора. Так, суд первой инстанции
обоснованно установил, что имущество, в отношении которого должен быть
заключен договор аренды, относительно всех нежилых помещений не
завершенного строительством здания не индивидуализировано, и пришел к
правильному выводу о незаключенности предварительного договора от
24.11.2004 в силу отсутствия согласованного между сторонами
существенного условия об объекте аренды.
Поскольку незаключенный договор не влечет юридических
последствий, обязанности заключить в будущем основной договор и право
требовать от другой стороны заключения основного договора у сторон
настоящего спора не возникло. Кроме того, ввиду незаключенности
предварительного договора отсутствуют правовые основания для взыскания
в пользу истца предусмотренной указанным договором неустойки
23
. «Если на
момент заключения предварительного договора стороны не располагают
сведениями о точных характеристиках имущества, подлежащего передаче по
основному договору, то следует указать всю имеющуюся информацию,
позволяющую его индивидуализировать, например, включить в
предварительный договор сведения из проектной документации строящегося
здания»
24
. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны
обязуются заключить основной договор.
Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной
договор подлежит заключению в течение года с момента заключения
предварительного договора.
23
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.03.2012 по делу N А58-5257/10 // СПС
КонсультантПлюс.
24
Бычков А. Нюансы предварительного договора // ЭЖ-Юрист. 2015. № 7.
31
ГЛАВА 2 ОСОБЕННОСТИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА В
СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2.1 Порядок составления, заключения и расторжения предварительного
договора
С помощью предварительного соглашения участники гражданских
правоотношений могут связать друг друга определенными обязательствами
еще до заключения основной сделки.
Ежедневно каждый из нас, будь то физические лица, индивидуальные
предпринимателями, а также юридические лица, заключают между собой
сделки, в рамках которых им приходится договариваться о различных
аспектах будущего соглашения для решения определенных задач и
достижения желаемого результата.
Закрепление и оформление договоренностей между субъектами права,
как показывает мировая и в частности российская практика, осуществляется
в форме заключения соответствующего договора между сторонами сделки.
Гражданско-правовые договоры применяются в самых разных сферах
человеческой жизни. Они имеют абсолютно разные конструкции, нацелены
на выполнение различных по сложности и важности задач и заключаются
чаще всего для того, чтобы участники сделки достигли желаемых целей,
получив выгоду, минимизировав риски и избежав убытков.
Встречаются ситуации, при которых участники сделки уже согласовали
все ее условия и не против заключить договор, но в силу сложившихся
обстоятельств немедленное заключение договора не представляется
возможным. В подобных ситуациях договорившиеся стороны могут
воспользоваться возможностью составления и заключения предварительного
договора.
Конструкция предварительного договора, созданная и детально
проработанная еще в рамках римского права во времена Древнего Рима, в
32
итоге была полностью заимствована странами континентальной правовой
системы
25
. В правовой системе России и стран СССР принятие и
утверждение к использованию данного типа договора проходило медленнее.
Гражданский кодекс 1922 года вообще не содержал в себе ссылок на
предварительный договор.
В нем были отражены лишь две специальные нормы: одна из них была
посвящена будущему заключению договора купли - продажи (запродажная
запись), а другая - заключению договора займа. Гражданский кодекс 1964
года также был лишен норм касательно предварительных договоров. Более
того, из него убрали даже те нормы, которые касались выделенных в
Гражданском кодексе 1922 года двух типов договоров.
Вместе с тем на практике предварительные договоры все же
встречались, и вопрос о законности их заключения не вызывал сомнений в
силу ст. 4 Гражданского кодекса 1964 года, которая признавала возможность
возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок как
предусмотренных законом, так хотя и не предусмотренных законом, но
непротиворечащих ему. На предварительные договоры распространяли свое
действие нормы подраздела «Общие положения об обязательствах», по
которым можно было делать вывод о последствиях нарушения таких
договоров.
Пробел Гражданского кодекса 1964 года в отношении заключения и
исполнения предварительного договора, а также защиты в случае нарушения
условий такого договора был восполнен Основами гражданского
законодательства 1991 года в статье 60. Статья была полностью посвящена
предварительному договору, в ней определялись порядок заключения,
обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора,
25
Елисеев И. В., Кротов М. В. Предварительный договор в российском гражданском праве //
Очерки по торговому праву. Сборник научных трудов под ред. Е.А. Крашенинникова - Ярославль: Изд-
во ЯрГУ, 2000, Вып. 7. – С. 57
33
а также к последствиям его нарушения, включая возможность заявления
требования о понуждении заключить основной договор.
При составлении действующего Гражданского кодекса РФ по подобию
Основ гражданского законодательства 1991 года также были
сформулированы отдельные положения специальной статьи 429, полностью
посвященной предварительному договору и механизму его использования на
практике
26
.
Из определения, которое отражено в ст. 429 Кодекса, можно
заключить, что предварительный договор является в своем роде уникальным,
потому что единственное обязательство, которое принимают на себя
участники сделки по предварительному договору, - заключить в будущем
основной договор на условиях, закрепленных в предварительном договоре.
Казалось бы, все предельно просто: стороны пришли к соглашению,
определили существенные условия будущей сделки в рамках
предварительного договора, которые затем должны стать условиями
основного договора. Несмотря на простоту конструкции практика
показывает, что в силу особенностей предварительного договора возникает
достаточное количество проблем и нюансов при их заключении и
исполнении, а также защите интересов участников сделки, в частности в
суде, при нарушении условий таких договоров. Рассмотрим особенности
структуры предварительного договора.
Кодекс согласно п.1 ст.429 предлагает сторонам соглашения в качестве
возможных вариантов основного договора, заключаемого на основании
предварительного, договоры на передачу имущества, оказание услуг или
выполнение работ. По мнению А.Г. Карапетова данный перечень следует
толковать как иллюстративный и неисчерпывающий, т.к. договорные модели
не могут ограничиваться предложенным перечнем. В обороте встречаются и
26
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – 3-е
изд. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. – М.:Статут, - 2001. С. 131-137. [Электронный ресурс]: Консуль-
тант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2019.