64
Можно привести пример, когда покупатель, желая приобрести
квартиру, находящуюся в долгосрочной аренде, заключает соглашение о
внесении изменений в договор аренды в будущем, после покупки квартиры.
Очевидно, что до покупки такие изменение не могут быть внесены, так как
покупатель еще не является собственником данного имущества или одной из
сторон договора аренды. Здесь будет целесообразно заключить
предварительный договор, направленный на дополнение существующего
договора аренды в будущем. В рамках пункта 1 статьи 429 ГК РФ эти
дополнения и станут основным договором в будущем.
А. Г. Карапетов также не раз отмечал разнообразие видов сделок,
которые могут быть заключены в рамках предварительного договора, он
утверждает, что они не ограничиваются договорами на оказание услуг,
выполнение работ или передачу имущества. Очень часто имеют место быть и
иные формы договоров, а именно – лицензионные, акционерные договоры,
соглашения о конфиденциальности, об установлении сервитута, а также
простое товарищество. Все эти модели договоров вполне могут стать
предметом предварительного договора
64
. Чтобы улучшить первый пункт 429
статьи ГК РФ, можно добавить вышеупомянутые положения для избегания
неправильных трактовок.
Пункт 3 статьи 429 ГК РФ, по нашему мнению, нуждается в
редактировании. Напомним, в данном пункте говорится об обязательности
установления предмета и условий договора, которые должны быть
согласованны обеими сторонами. Исходя из этого положения, в
предварительном договоре должны быть точно прописаны все права и
обязанности сторон договора, что зачастую достаточно сложно сделать
корректно на предварительном этапе. Кроме того, все установленные
условия должны быть согласованны обеими сторонами, так как при
заключении основного договора они становятся обязательными. Таким
64
. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307
– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. – М. : Логос, 2017.
65
образом, если стороны не приходят к согласию на этапе предварительного
договора, соответственно будет невозможно заключение основного договора.
На данном этапе все эти положения выглядят логично, однако ранее, до
1 июня 2015 года, в старой редакции ГК РФ говорилось о необходимости
установления абсолютно всех существенных условий договора. В новой же
редакции пункт 3 статьи 429 ГК РФ отменил необходимость согласования
всех условий предварительного договора, которые будут существенными и
обязательными при заключении основного договора.
Однако можно говорить и о минусах таких поправок, так как без
установления и согласования всех существенных условий невозможно
корректно исполнять обязанности предварительного договора, не говоря уже
об основном договоре. Это проблема решается пунктом 5 статьи 429 ГК РФ,
в котором указывается, что в случае отсутствия согласия между сторонами
относительно существенных условий, такие условия могут быть установлены
в судебном порядке. Такая мера снимает со сторон обязанность определения
условий по договору и перекладывает ее на суд. Данная ситуация вызывает
немало сомнений и возражений, так как если стороны заранее не могут
договориться о существенных для них положениях, маловероятным является
тот факт, что их обеих устроит решение суда.
Общеизвестно, что в судебной практике бывают моменты, когда
реализация предмета договора не представляется возможной в данный
момент времени, что не является препятствием для заключения
предварительного договора, так как он может быть заключен под
отлагательным условием. Например, не обязательно иметь товар в наличии,
для того чтобы заключить предварительный договор или основной на его
будущую продажу. То же самое касается услуг и выполнения работ в
будущем. Однако это должно быть прописано в самом договоре и вытекать
из его характера (пункт 2 статьи 455 ГК РФ)
65
.
65
О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской
Федерации о заключении и толковании договора : постановление Пленума Верховного суда
66
Здесь может возникнуть проблема идентификации предмета договора,
который будет видоизменен на момент заключения основного договора. В
этой связи стороны должны достаточно точно дать определение этому
предмету, чтобы в дальнейшем не возникло проблем
66
. Так, например,
следует дать точные критерии и характеристики имущества на момент
заключения договора, которое в дальнейшем станет предметом договора о
купли-продаже (например, границы такого участка)
67
.
Если же стороны не смогли указать все несущественные условия
договора корректно или не согласовали их, такая ситуация затруднит работу
суда и не позволит ему самостоятельно устанавливать такие условия.
Несмотря на отсутствие несущественных условий в предварительным
договоре, он все равно может быть заключен. Однако, если стороны
включили несущественные условия в предварительный договор, то в
дальнейшем, после требования одной из сторон от суда заключения
основного договора в принудительном порядке, суд включит эти
несущественные условия в список обязательных для выполнения обеими
сторонами договора.
Пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018
№ 49 устанавливает обязательным условием заключения предварительного
договора установление предмета и основных положений, согласованных
обеими сторонами. Здесь же указывается обязательность сторон конкретно
указывать вещь, которая в будущем станет предметом договора и будет
передана одной стороной другой.
Если в договоре не содержится иных существенных условий,
предварительный договор все еще может быть заключен. Например, при
продаже здания или квартиры, договор может быть заключен даже без
установления суммы арендной платы. Все дополнительные условия стороны
РФ от 25.12.2018 № 49 (п. 23) // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2019. – № 2.
66
Определение КГД ВС РФ от 16 декабря 2014 г. № 9-КГ14-8 // СПС КонсультантПлюс.
67
Определение КГД ВС РФ от 11 мая 2010 г. № 4-В10-5 // СПС КонсультантПлюс.
67
могут внести при заключении основного договора или прибегнуть к помощи
суда при возникновении разногласий. Это отражено в пункте 5 статьи 429, а
также в статьях 445 и 446 ГК РФ.
Если при заключении предварительного договора стороны
договорились включить существенные условия в основной договор, но не
сделали этого, суд имеет право включить их в принудительном порядке,
ссылаясь на это решение. Такая мера применяется судов на основании пункта
1 статьи 446 ГК РФ о спорных моментах и разногласиях между сторонами
68
.
Одним из важнейших условий предварительного договора является
срок заключения основного договора. Если такое условие отсутствует, то
основной договор должен быть заключен в течение одного года с момента
заключения предварительного. Это решение вносит некую правовую
определенность в сделку и регулируется пунктом 4 статьи 429 ГК РФ.
Как уже упоминалось, стороны могут заключать предварительный
договор под отлагательные условия, если предмет договора реализовать
сейчас не представляется возможным, согласно статьям 157 и 327 пункт 1 ГК
РФ. Однако, если существуют отлагательные условия, то вопрос о сроке
заключения основного договора становится намного сложнее.
Существуют два способа установления срока заключения основного
договора при наличии отлагательных условий. Прежде всего, можно
установить определенную дату заключения основного договора
(календарную, например, или дату наступления какого-либо условия).
Именно после наступления этого условия стороны вправе требовать
заключения основного договора. Однако после истечения установленного
срока стороны теряют право на заключение основного договора в
принудительном порядке.
68
Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением
договоров : информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 (п. 3)
// Вестник ВАС РФ. – 1997. – № 7.
68
Также бывают ситуации, когда стороны отлагательным условием
называют саму ситуацию, когда одна из сторон потребует заключения
договора в принудительном порядке.
Так, например, стороны, заключающие договор аренды, могут ставить
отлагательным условием завершение строительства объекта с последующим
оформлением на него права собственности. Таким образом, только после
этого стороны могут требовать заключения основного договора в
принудительном порядке. Тут можно упомянуть о модели условного
обязательства, которое регулируется статьей 327.1 ГК РФ. Здесь уже срок
заключения основного договора будет начинаться после наступление
данного условия, то есть год после завершения строительства (если не
оговорено иное).
Однако здесь возникает другая очень важная проблема, а именно
вероятность образования бессрочной подвешенной ситуации для обеих
сторон. Об этом говорит А. Г. Карапетов
69
. Так как наступление
отлагательного условия не определенно временным промежутком, стороны
могут столкнуться с рядом затруднений, если этот срок затянется. Многие
положения такого предварительного договора могут стать неактуальными
или стороны договора изменят свое решение. Также сама ситуация может
сильно измениться и, например, затянувшееся строительство здания,
квартира в котором является предметом договора, решат вовсе отменить и
снести помещение. Исходя из этого, будет намного лучше, если стороны
установят хотя бы диапазон ожидания (например, не позднее четырех лет
после подписания предварительного договора следует заключить основной
договор).
В ситуации, когда такой срок не определен, образуется
затруднительная ситуация.
69
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к
статьям 307 – 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов.
– М. : Логос, 2017.
69
Несмотря на то, что законодательством установлен срок реализации
предварительного договора в пункте 1 статьи 314 ГК РФ. В этой связи очень
сложно реализовать на практике закрепленный пункт по заключения
основного договора через год после заключения предварительного, так как
отлагательное условие может еще не наступить. В свою очередь стороны
могут также быть против заключения основного договора через год. С другой
же стороны, очень нежелательно оставлять этот срок открытым и давать
сторонам возможность растягивать договор на неопределенное количество
времени. Во избежание такой ситуации было бы полезно ввести
определенный срок после заключения предварительного договора, который
бы давал обеим сторонам определенность в вопросе сделки. За образец здесь
можно взять статью 6 ГК РФ. Подобный временной промежуток должен
зависеть от характера договора и конкретного предмета сделки. Например,
можно исходить из необходимости прекращения обязательств по
предварительному договору, если отлагательное условие не наступает в
течение очень долгого времени.
Методы обеспечения исполнения обязательств из предварительных
договоров также заслуживают особого внимания.
Гарантией выполнения сторонами своих обязательств по
предварительному договору является возможность включить в условия
положения о неустойке, задатке, обеспечительном платеже, удержании
имущества, поручительстве и независимой гарантии.
Судебная практика РФ допускает неустойку как один видов
обеспечения реализации предварительного договора. Так как в
законодательстве отсутствуют положения, запрещающие применять
неустойку как форму исполнения договора, такой метод вполне может
использоваться. Таким образом, при заключении предварительного договора
в его условия можно включить и уплату неустойки в случае невыполнения
обязательств.
70
Несмотря на это, в соответствии со статьей 333 ГК РФ сумма
неустойки может быть снижена или отменена в случае отказа от заключения
основного договора. Можно привести пример, когда продавец отказывается
заключать основной договор, но по требованию покупателя договор был
заключен. Если в предварительном договоре была предусмотрена неустойка,
превышающая стоимость имущества в 5 раз, то, оценив ситуацию, суд
пришел к решению отказать в выплате неустойки, так как основной договор
все-таки был заключен
70
.
Таким образом, выплата неустойки может являться гарантией
исполнения предварительного договора
71
. Она может представлять собой
штраф, который одна из сторон выплатит в случае срыва договора по своей
вине. В таком случае штраф может быть взыскан лишь в том случае, если
стороны не будут заключать основной договор, так как требуя заключения
договора в принудительном порядке, стороны не могут претендовать на
оплату неустойки
72
.
Вопрос задатка как метода исполнения предварительного договора
остается спорным. Как известно, пункт 7 главы 23 ГК РФ определяет задаток
как метод обеспечения денежных средств. Спорным моментом здесь является
тот факт, что не все обязательства по предварительному договору являются
денежными, об этом упомянуто в Постановлении упраздненного ныне
Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09.
Этот вопрос можно рассмотреть с двух сторон. Исходя из пункта 1
статьи 380 ГК РФ, функции задатка могут быть платежными,
обеспечительными и доказательными, они и определяют юридический
характер договора. Тем не менее, именно задаток представляет самый
популярный метод реализации предварительного договора. Поэтому,
70
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 N 13585/12 по делу № А43-25969/2011
// СПС Консультант Плюс.
71
Постановления Президиума ВАС РФ от 8 апреля 2014 г. № 16973/13 и от 12 февраля 2013 г. №
13585/12 // // СПС Консультант Плюс.
72
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307
– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. – М. : Логос, 2017.
71
судебная практика показывает частотность применения задатка при
заключении предварительных договоров, и сумма задатка часто взыскивается
при отказе в заключении основного договора.
Именно из-за популярности данного метода в законодательство РФ
были внесены существенные изменения.
После этого ФЗ от 08.03.2015 № 42 ввел пункт 4 статьи 380 ГК РФ,
согласно которому задаток становится способом обеспечения исполнения
обязательств по предварительному договору, если стороны не предусмотрели
иное.
У высших судов есть две позиции, исходя из которых они трактуют
возможность обеспечения обязательств по договору задатком.
Согласно первой позиции задаток является методом исполнения
обязательств по предварительному договору. Позиция, схожая с
Федеральным законом от 08.03.2015 № 42, отображена в пункте 4 статьи 380
ГК РФ (Определение Верховного Суда РФ от 13.11.2012 № 11-КГ12-20).
Известно также, что Гражданский кодекс не запрещает использование
задатка для исполнения обязательств по договору, часто применяется также
уплата (пункт 2 статья 381 ГК РФ). Однако в данном случае задаток,
выплачиваемый по условиям предварительного договора, после заключения
основного засчитывается в счет платежа по последнему
73
.
С другой стороны, часто высшие суды не одобряют и выступают
против использования задатка при заключении предварительного договора.
Такая позиция зачастую была в обиходе до принятия Федерального закона от
08.03.2015 № 42. В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от
19.01.2010 № 13331/09 по делу № А40-59414/08-7-58 предварительный
договор может считаться аннулированным, если прошел год после момента
его заключения, а основной договор заключен не был и ни одна из сторон не
потребовала его заключения. Кроме того, Президиум ВАС РФ полагает, что
73
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307
– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. – М. : Логос, 2017.
72
выплата задатка возможен при наличии денежных обязательств по
основному договору, а не по предварительному.
Исходя из этого, применение задатка как метода исполнения
обязательств не представляется возможным, так же, как и применение к
возникшим отношениям норм о последствиях, предусмотренных в пункте 2
статьи 381 ГК РФ
74
.
Интересен вопрос возможности использования сторонам
предварительного договора такого инструмента, как обеспечительный
(гарантийный) платеж – новый способ обеспечения исполнения обязательств,
внесенный в ГК РФ. Обеспечительный платеж – это денежная сумма,
вносимая одной из сторон в пользу другой стороны в целях обеспечения
денежного обязательства, в т.ч. возместить убытки, выплатить неустойку, а
также обязательство из игр и пари.
В науке гражданского права и, как следствие, правоприменительной
практике, зачастую происходит смешение двух юридических конструкций:
предварительного договора и обязательства, возникающего в будущем.
Неправильное понимание данных категорий влечет правовые ошибки,
связанные с определением способов их обеспечения.
К. Д. Гасников, рассматривая данный вопрос, делает вывод о том, что
обеспечительный депозит как способ обеспечения исполнения
предварительного договора должен считаться неустойкой
75
.
Представляется, что отсутствие единообразной оценки возможности
обеспечить обеспечительным платежом предварительный договор во многом
обусловлено существовавшей ранее острой полемикой относительно
74
Дендак Г. М. Предварительный договор в юридической доктрине и правоприменительной
практике: особенности правового регулирования и актуальные направления развития института //
Провинциальные научные записки. – 2015. – №2. – С. 38-43.
75
Гасников К. Д. Предварительный договор и меры гражданско-правовой ответственности за его
неисполнение // Комментарий судебно-арбитражной практики / под ред. В. Ф. Яковлева. – М. :
Юрид. лит., 2012. – Вып. 18. – С. 106–117.
73
применения задатка, следовательно, и иных способов обеспечения в целях
исполнения обязательств, возникающих из предварительного договора
76
.
Так, некоторые цивилисты резко негативно высказываются о самой
возможности обеспечения исполнения обязательств по предварительному
договору. К примеру, М. Ю. Кайгородова считает, что «существующая в
юридической литературе позиция о возможности включения в
предварительный договор условий имущественного содержания,
обеспечения исполнения предварительного обязательства как
поименованными, так и непоименованными способами обеспечения
исполнения обязательств, опирающаяся на ст. 421 ГК РФ, воспринята в
практике судов общей юрисдикции, под ее влиянием формируется новая
судебная практика»
77
. Далее она пишет, что оценка предварительного
договора как не исключающего имущественное предоставление и
исполнение в рамках предварительного договора условий будущего
основного договора, заключение которого предусмотрено предварительным
договором, размывает существующая четкую грань между предварительным
договором и порождаемым им предварительным обязательством и будущим
обязательством имущественного содержания
78
.
На сегодня в ст. 380 ГК РФ внесены изменения, путем дополнения
положениями следующего содержания (п. 4): «если иное не установлено
законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено
исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных предварительным договором (ст. 429)».
76
Карапетов А. Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из
предварительного договора // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 8. – С. 70–74.
77
Кайгородова М. Ю. Предварительный договор: о некоторых тенденциях в научных
исследованиях и правоприменительной практике // Правовые проблемы укрепления российской
государственности: сб. статей, Ч. 48 / под ред. Б. Л. Хаскельберга, В. М. Лебедева, Г. Л. Осокиной,
В. С. Аракчеева. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 2011. – С. 86.
78
Кайгородова М. Ю. Предварительный договор: о некоторых тенденциях в научных
исследованиях и правоприменительной практике // Правовые проблемы укрепления российской
государственности: сб. статей, Ч. 48 / под ред. Б. Л. Хаскельберга, В. М. Лебедева, Г. Л. Осокиной,
В. С. Аракчеева. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 2011. – С. 86.