44
Помимо этого, документы должны содержать условия, на которых
планируется заключить договор. В случае возникновения разногласий сторон
относительно условий основного договора такие условия определяются в
соответствии с решением суда. Основной договор в этом случае считается
заключенным с момента вступления в законную силу решения суда или с
момента, указанного в решении суда. Системное толкование п. 4 ст. 445 ГК
РФ и ст. 173, 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской
Федерации
33
позволяет прийти к выводу о преобразовательной
(конститутивной) природе требования о понуждении к заключению договора.
Однако в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации
34
содержится только ст. 206, касающаяся решений, обязывающих ответчика
совершить определенные действия (аналогичная по содержанию ст. 174 АПК
РФ), но отсутствует статья, посвященная решениям о заключении договора,
сходная со ст. 173 АПК РФ. В связи с этим ГПК РФ следует дополнить
статьей, по содержанию аналогичной ст. 173 АПК РФ. Обязательства,
предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до
окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор,
он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне
предложение заключить этот договор.
33
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от
25.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 25.12.2018) // Собрание законодательства РФ. 2002. N 30.
Ст. 3012.
34
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от
27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 28.12.2018) // Собрание законодательства РФ. 2002. N 46.
Ст. 4532.
45
2.2 Переквалификация предварительного договора в основной договор
и ее последствия
В декабре 2018 г. Пленумом Верховного Суда РФ было принято
Постановление от 25 декабря 2018 г. N 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса РФ о заключении и
толковании договора» (далее — Постановление Пленума Верховного Суда
РФ N 49). Восемь пунктов указанного Постановления посвящено
разъяснениям практики применения законодательства о предварительном
договоре, в числе которых и разъяснения по вопросу квалификации
предварительного договора, устанавливающего обязанность приобретателя
имущества до заключения основного договора уплатить цену имущества.
Согласно п. 23 упомянутого Постановления, если сторонами заключен
договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с
которым они обязуются, например, заключить в будущем на
предусмотренных им условиях основной договор о продаже имущества,
которое будет создано или приобретено в дальнейшем, но при этом
предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя
имущества до заключения основного договора уплатить цену имущества или
существенную ее часть, такой договор следует квалифицировать как договор
купли-продажи с условием о предварительной оплате. Правила ст. 429 ГК РФ
к такому договору не применяются.
Следует отметить, что ранее, еще в 2011 г., Пленумом Высшего
Арбитражного Суда РФ были даны разъяснения аналогичного содержания по
тому же вопросу.
Постановлением Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 «О
некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по
поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»
(далее — Постановление Пленума ВАС РФ N 54) были даны следующие
разъяснения: если сторонами заключен договор, поименованный ими как
46
предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в
будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже
недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в
последующем, но при этом предварительный договор устанавливает
обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора
уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды
должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей
недвижимой вещи с условием о предварительной оплате.
Таким образом, еще в 2011 г. был сформирован подход относительно
квалификации предварительного договора, содержащего нехарактерные для
него условия. Этот подход получил применение и в последующем. Ссылки
на упомянутое Постановление встречаются в большинстве судебных актов
по подобным спорам. Верховный Суд РФ в своих судебных актах (например,
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ
от 09.08.2016 по делу N 55-КГ16-7) также дословно излагает аналогичные
положения.
Последнее Постановление Верховного Суда РФ N 49 в этой части
дополнилось однозначным утверждением о том, что к такому договору не
применяются положения ст. 429 Гражданского кодекса РФ, что, очевидно,
положительно отразится на формировании единообразия судебной практики.
Однако ни Постановление Пленума ВАС РФ N 54, ни последнее
Постановление Пленума ВС РФ N 49 не содержат разъяснений по другим,
помимо условия об оплате, возможным критериям (совокупности критериев),
которые бы давали основание судам для переквалификации
предварительного договора. В то же время из судебной практики
усматривается, что в некоторых случаях суды самостоятельно определяют
эти критерии. Но единообразие в определении критериев для правовой
квалификации предварительного договора как основного отсутствует.
Действующее гражданское законодательство не содержит понятий
«юридическая квалификация», «правовая переквалификация договора».
47
Если обратиться к отечественным толковым словарям, например
Ожегова, то можно обнаружить что приведенное в нем толкование слова
«квалификация» неприменимо в юридическом смысле. Согласно «Словарю
иностранных слов», термин «квалификация» имеет латинское
происхождение от qualis, что обозначает оценку, определение качеств
35
.
В теории права существуют различные определения квалификации в
юридическом понимании.
Так, например, С.С. Алексеев рассматривает правовую квалификацию
как «мыслительную деятельность, в ходе которой устанавливается
соответствие или несоответствие признаков реального фактического
обстоятельства признакам юридического факта, абстрактно очерченного
нормой права, а также результат этого процесса»
36
.
В.И. Червонюк определяет юридическую квалификацию как «оценку
конкретного жизненного обстоятельства с позиции права, направленную на
выявление юридического значения фактических обстоятельств и
выражающуюся в сопоставлении и фиксации соответствия (либо
несоответствия) их признаков и закрепленных нормами права признаков
юридических фактов»
37
.
В общей теории права применение юридических норм принято считать
«особой формой правореализации»
38
.
Н.Н. Тарусина, исследуя вопрос юридической квалификации
договоров, высказала мнение о том, что «институт квалификации
(переквалификации) договоров предназначен для определения типов
договоров, т.е. для выявления конститутивных признаков договора и
35
Чудинов А.Н. Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка: Материалы для
лексической разработки заимствованных слов в русской литературной речи: с портр. и краткой
биогр. А.Н. Чудинова / Сост. под ред. А.Н. Чудинова. 3-е изд., тщательно испр. и знач. доп. СПб.:
В.И. Губинский, 1910. С. 187.
36
Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Проспект, 2009. С. 315.
37
Червонюк В.И. Элементарные начала общей теории права // Право и закон. М.: Колос, 2003. С.
19.
38
Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2008.
С. 331.
48
последующего подчинения тем нормам гражданского законодательства,
которые регулируют данный тип договорных обязательств»
39
.
Вышеприведенное позволяет утверждать, что правовая квалификация
предполагает оценку фактов, по результатам которой происходит
применение соответствующих норм законодательства. Это относимо и к
вопросу о правовой квалификации предварительного договора.
Следует заметить, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ N
49 помимо прочего содержит раздел, посвященный разъяснениям общего
характера о правовой квалификации договора.
Так, из п. 47 указанного Постановления следует следующее: при
квалификации договора для решения вопроса о применении к нему правил об
отдельных видах договоров необходимо, прежде всего, учитывать существо
законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и
признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом,
независимо от указанного сторонами наименования квалифицируемого
договора, названия его сторон, наименования способа исполнения.
Действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо
запретов по включению иных, помимо прямо указанных в законе, условий в
предварительный договор. Но в то же время, как следует из анализа судебной
практики, обязательства, вытекающие из такого договора, часто становятся
предметом споров вследствие неоднозначного понимания правового смысла
заключенного договора сторонами — имеет ли он своей целью организацию
отношений сторон или служит возникновению имущественного права.
Из анализа судебной практики последних лет (за период с 2016 по 2018
г.) следует, что наиболее часто заключение договора, поименованного как
предварительный, но содержащего не характерные для него условия, имеет
место в виде заключения предварительного договора купли-продажи
недвижимости. Так, стороны, помимо указания о том, какой именно договор
39
Тарусина Н.Н. Социальные договоры в праве: Монография. М.: Проспект, 2017. С. 480.
49
они обязались заключить, в тексте предварительного договора согласуют
условия не только о предмете договора купли-продажи, заключение которого
предполагается по условиям предварительного договора, о цене — размере
денежной суммы, которую должен уплатить будущий покупатель, а также
условие о внесении покупателем этой денежной суммы в полном объеме
либо в части еще до заключения основного договора.
В таком случае и возникает необходимость выявления возможных
критериев для правовой квалификации.
Анализ судебной практики свидетельствует о том, что суды,
рассматривая вопрос толкования условий предварительного договора купли-
продажи, содержащего условие о внесении платы за вещь до заключения
основного договора, в качестве оснований для переквалификации
предварительного договора в основной договор купли-продажи
рассматривают не только лишь внесение платы.
Наряду с условием о внесении платы и наличием факта ее внесения
суды подвергают оценке размер внесенной платы и выясняют
действительную направленность воли сторон при заключении
предварительного договора, принимая во внимание всю совокупность этих
факторов.
Показательным в этом аспекте можно считать следующий пример. В
Определении Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. N 304-ЭС17-7216 по
делу N А27-11187/2016 приведено обоснованное утверждение о том, что если
платеж по предварительному договору внесен стороной в целях, иных чем
оплата предмета по основному договору, а именно, как в этом случае, в счет
обеспечения штрафных санкций на случай отказа покупателя от заключения
основного договора, то такой платеж не может свидетельствовать об уплате
цены или ее существенной части и такая оплата не дает оснований для
квалификации предварительного договора в качестве договора купли-
продажи недвижимости с условием о предварительной оплате.
50
В приведенном примере суд, оценивая наличие оснований для
квалификации предварительного договора в качестве договора купли-
продажи недвижимости с условием о предварительной оплате, в качестве
критерия обоснованно учел цель внесения оплаты в рамках предварительного
договора.
Практика рассмотрения споров о взыскании неосновательного
обогащения по предварительному договору идет аналогичным путем.
Правоприменитель придерживается позиции, согласно которой в случае,
если денежная сумма в рамках предварительного договора была внесена в
качестве обеспечения неустойки и в последующем засчитана невиновной
стороной как неустойка, правовые основания для взыскания этой суммы как
неосновательного обогащения в пользу виновной стороны отсутствуют
(например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2017 по делу N
А40-228055/16).
Стоит отметить, что при оценке размера суммы, внесенной по
предварительному договору в счет оплаты по основному договору, в
качестве критерия ее существенности как основания для переквалификации
предварительного договора в основной суды используют процентное
соотношение внесенной суммы к сумме, составляющей общую цену по
основному договору, который планировался в будущем. Такой подход судов
логичен. Однако сам факт бессистемного применения такого подхода
некоторыми судами не исключает возникновение вопросов в практике. На
текущий момент отсутствуют официальные разъяснения о том, по каким
критериям размер внесенной суммы может быть признан «существенной
частью». Наличие такого разъяснения могло бы иметь существенное
практическое значение и положительно повлиять на формирование
единообразия в практике рассмотрении споров судами.
Еще одним критерием в рассматриваемом аспекте является
действительная воля сторон и наличие конклюдентных действий.
51
Так, например, Тверской районный суд г. Москвы по гражданскому
делу N 2-6960/2015, оценивая действительную волю сторон, помимо факта
внесения покупателем платы в счет стоимости вещи, принял во внимание
конклюдентные действия, произведенные сторонами в рамках
предварительного договора, в том числе и факт передачи имущества от
будущего продавца будущему покупателю, факт пользования стороной этим
имуществом, а также несение стороной бремени содержания этого
имущества.
Наглядно иллюстрирует применение судами критериев, относящихся к
поведению и действительным намерениям сторон, Определение Верховного
Суда РФ от 9 января 2018 г. по делу N 50-КГ17-27. При рассмотрении
вопроса о правовой квалификации заключенного между спорящими
сторонами предварительного договора судом в качестве критериев приняты
во внимание: факт оплаты цены при подписании предварительного договора,
факт пользования будущим покупателем спорным имуществом и отсутствия
материальных правопритязаний со стороны будущего продавца. Также в
этом случае суд установил в ходе судебного разбирательства и учел при
оценке и решении вопроса о том, какие нормы к возникшим отношениям
применить, то, что побудительным мотивом вступления продавца в
правоотношения с покупателем явилось намерение продать спорное
имущество и выручить денежные средства для погашения ранее возникших
долговых обязательств. На этом основании суд пришел к выводу о том, что
между сторонами фактически заключен договор купли-продажи, поскольку
стороны имели намерение заключить не предварительный, а основной
договор купли-продажи и фактически его исполняли.
Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что в настоящее время в
судебной практике при толковании условий предварительного договора
имеют применение некоторые критерии для правовой квалификации
предварительного договора в качестве конкретного вида гражданско-
правового договора, который стороны намеревались заключить. К таковым
52
можно отнести: наличие в предварительном договоре купли-продажи
обязанности стороны внести цену имущества или ее существенную часть,
факт внесения стороной цены имущества, цель внесения денежных средств
по предварительному договору, поведение и действительную направленность
воли сторон предварительного договора.
Эти критерии стихийно сформированы судами различных судебных
инстанций под влиянием роста количества такой категории споров. Как
видно, определяя такие критерии, суды исходят из общих правил толкования
условий договора.
Применение судами вышеперечисленных критериев для выявления
наличия основания к квалификации предварительного договора в основной
договор купли-продажи кажется обоснованным и полностью соответствует
положениям ст. 431 ГК РФ.
2.3 Задаток как обеспечение по предварительному договору
Обязательства сторон по предварительному договору о заключении в
будущем основного договора, как и любые другие гражданско-правовые
обязательства, могут быть обеспечены поручительством, независимой
гарантией, залогом, удержанием имущества одной из сторон, неустойкой,
если обе стороны предварительного договора являются предпринимателями
и такое право предусмотрено в данном договоре или ином соглашении между
ними.
Ответственность сторон заключить в будущем основной договор
непосредственно влияет на способы обеспечения исполнения
предварительного договора. В литературе встречаются разные способы
обеспечения исполнения предварительного договора. На практике же чаще
всего участники сделки используют залог, задаток и обеспечительный
платеж.
53
Денежный залог - это определенный риск, но его с успехом может
заменить задаток. Однако и здесь есть свои нюансы. В соответствии с п. 1 ст.
380 ГК задатком признается денежная сумма, которая выдается одной из
договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору
платежей другой стороне. Поскольку предварительный договор не является
сам по себе основанием для возникновения денежных обязательств, то и
гарантировать исполнение такого договора задатком неправомерно, ведь
задаток не обеспечивает свою платежную функцию. Тем не менее, при
использовании указанного способа обеспечения исполнения
предварительного договора меньше риск его признания в суде
недействительным. Так Верховный суд РФ не нашел неправомерности в
использовании задатка в качестве гарантии исполнения предварительного
договора
40
.
При использовании обеспечительного платежа стороны могут
договориться, что именно будет обеспечивать обеспечительный платеж:
будущее денежное обязательство по уплате, обязанность возместить убытки
или неустойку и т.д. При этом размер обеспечительного платежа не может
равняться сумме оплаты по основному договору. Отличия данной
конструкции от задатка заключаются в том, что сумма обеспечительного
платежа не засчитывается в счет будущих платежей и сторонами могут быть
предусмотрены основания его возврата или невозврата.
Согласно ст. 381.1 денежное обязательство, в том числе обязанность
возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и
обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2
статьи 1062 Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены
внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной
суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть
обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. «Данная норма
40
Определении ВС РФ от 22.07.2008 N 53-В08-5 // СПС КонсультантПлюс.