54
довольно часто применяется при заключении предварительного договора
аренды, в соответствии с которым стороны обязуются в будущем заключить
такой договор. Для подтверждения своих намерений арендатор перечисляет
арендодателю обеспечительный платеж.
При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма
обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения
соответствующего обязательства.
Не столь уж редко условиями договора аренды предусматривается
перечисление арендатором обеспечительного платежа в размере месячной
(двух-, трехмесячной) стоимости арендной платы. Такой платеж в том числе
может быть учтен арендодателем в счет уплаты арендной платы при
непоступлении денежных средств от арендатора.
В случае ненаступления в предусмотренный договором срок
обстоятельств или прекращения обеспеченного обязательства
обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено
соглашением сторон»
41
.
«Принцип свободы договора реализуется через граждан и юридических
лиц, которые свободны в заключении договора (ст. 421 ГК РФ). Данный
принцип может распространяться на следующие договорные модели:
непоименованные договоры, смешанные договоры, а также когда условия
договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда
содержание соответствующего условия предписано законом или иными
правовыми актами»
42
.
Следует особо подчеркнуть, что вопросы ограничения всегда имели
подчиненное положение относительно принципа свободы договора,
считавшегося «верховным началом» гражданского права и «краеугольным
41
Федорович В. Налоговые последствия обеспечительного платежа // Практический
бухгалтерский учет. Официальные материалы и комментарии. 2016. № 1. С. 55.
42
Сушкова О.В. Новеллы положений ГК РФ о договорах: теоретические и практические аспекты
реализации лицензионного договора об использовании объектов интеллектуальных прав //
Юстиция. 2017. № 1. С. 25.
55
камнем современного гражданского строя»
43
. Г.Ф. Шершеневич указывал на
то, что «безграничная свобода договора, считавшаяся необходимым и
основным условием гражданского быта, а также базовым принципом
законодательной политики, все более стесняется под влиянием
общественного интереса»
44
.
Согласно ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении
договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за
исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена
Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. По
утверждению С.П. Степкина «данный подход стал при принятии ГК РФ
новаторским по сравнению с действовавшим ранее порядком, когда в основе
заключения большинства договоров лежала не свободная воля субъектов, а
воля плана, ограничивавшего волю сторон»
45
.
Указанное также подтверждается прямым указанием п. 1 ст. 329 ГК РФ
о праве сторон использовать не поименованные в законе способы
обеспечения исполнения обязательств.
Стороны могут также предусмотреть право стороны, получившей
обеспечительный платеж, производить из него вычеты любых сумм,
причитающихся в ее пользу (задолженность по оплате товаров, неустойку и
др.).
Исходя из анализа научной литературы и содержания
правоприменительной практики можно сделать вывод о том, что
использование задатка в качестве способа обеспечения исполнения
обязательства из предварительного договора, являющегося одним из видов
43
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (изд. 1917 г.). М.: Статут, 1998. С.
249 - 250.
44
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 216.
45
Степкин С.П. Гражданско-правовые ограничения свободы договора // Юрист. 2018. № 3. С. 19.
56
организующего договора, недопустимо, поскольку предварительный договор
не содержит денежного обязательства
46
.
До 1 июня 2015 г. по вопросу о возможности обеспечения задатком
обязательств по предварительному договору существовали три позиции. ВС
РФ вполне обоснованно признавал такую возможность
47
, в то время как ВАС
РФ абсолютно неоправданно отвергал ее
48
. «Некоторые же нижестоящие
арбитражные суды были склонны рассматривать такую конструкцию в
качестве законного, но непоименованного средства обеспечения. С учетом
редакции п. 4 ст. 380 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 г., вопрос
можно считать решенным, и допустимость включения условия о задатке в
предварительный договор - окончательно признанной. Задаток, будучи
включен в предварительный договор, реализует свои обеспечительную и
доказательственную функции в отношении обязательств по
предварительному договору, в то время как платежную функцию - по
основному договору в случае его заключения в рамках реализации
предварительного договора. Иначе говоря, задаток засчитывается в счет
платежей по основному договору, когда и если он будет заключен. Последнее
не указано прямо в законе, но легко выводится из смысла закона. По сути,
платежная функция задатка, включенного в предварительный договор, носит
отложенный характер, что не мешает этому условию быть
квалифицированным в качестве полноценного задатка и подпадать под
правила, предусмотренные ст. ст. 380 - 381 ГК РФ. Но важный нюанс состоит
в том, что для признания такого рода условия в качестве задатка необходимо,
46
Гонгало Б.М. Учение об обеспечении исполнения обязательств. Вопросы теории и практики. М.,
2004; Троенко А.С. Применение соглашения о задатке в конструкции предварительного договора
купли-продажи недвижимости // Бюллетень нотариальной практики. 2008. N 3; Постановление
Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 января 2010 г. N 13331/09 // Вестник ВАС РФ.
2010. N 4; Определение Московского городского суда от 15 июня 2010 г. по делу N 33-16968 //
СПС Консультант Плюс.
47
Определение КГД ВС РФ от 10 марта 2009 г. N 48-В08-19; от 13 ноября 2012 г. N 11-КГ12-20 //
СПС КонсультантПлюс.
48
Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. N 13331/09 // СПС КонсультантПлюс.
57
чтобы вносила его та сторона предварительного договора, которая станет
плательщиком по основному договору в случае его заключения»
49
.
Также в § 7 главы 23 ГК РФ, посвященном институту задатка, нет
запрета на использование обеспечительного платежа в качестве обеспечения
исполнения обязательств по предварительному договору. В связи с этим по
предварительному договору одна сторона может в пользу другой
перечислить обеспечительный платеж, который остается у нее в обеспечение
исполнения обязательства стороны, перечислившей платеж, заключить
основной договор. Если по ее вине он заключен не будет, то
обеспечительный платеж остается у стороны, которая его получила.
Однако, как представляется, «при применении конструкции зачета (ст.
410 ГК РФ) необходимо наличие встречного однородного требования.
Исходя из приведенной выше аргументации, одна сторона выдает другой
денежную сумму в счет платежей, которые эта же сторона должна уплатить
другой стороне по основному договору. В таком случае встречных
требований не возникает. Кроме того, зачет по умолчанию, то есть без
волеизъявления хотя бы одной стороны, в Гражданском кодексе РФ не
предусмотрен»
50
.
Предложения разрешить данную проблему нашли свое отражение в
проекте Закона о внесении изменений в ГК РФ
51
.
Так, в п. 4 ст. 380 данного проекта закреплено, что по соглашению
сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства
заключить основной договор на условиях, предусмотренных
предварительным договором (ст. 429), если иное не установлено законом
52
.
49
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-
453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.В. Карапетов. М., 2017. С. 369.
50
Подузова Е.Б. Обеспечение задатком организационного обязательства: проблемы и
противоречия // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 7 (80). С. 68.
51
Проект Федерального закона N 47538-6/10 «О внесении изменений в части первую и вторую
Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской
Федерации» // СПС КонсультантПлюс (окончательная ред., принятая ГД ФС РФ 14.07.2017).
52
Подузова Е.Б. Обеспечение задатком организационного обязательства: проблемы и
противоречия // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 7 (80). С. 68.
58
В юридической литературе указывается на возможность и
правомерность использования в качестве способа обеспечения исполнения
обязательства заключить основной договор конструкции, обладающей
некоторыми признаками задатка.
При заключении предварительного договора одна сторона может
передать другой фиксированную сумму денег. «Стороны предусматривают в
соглашении, что если от заключения основного договора будет уклоняться
сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от
заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая
деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму. Соглашение
о подобном способе обеспечения должно быть отнесено к непоименованным
договорам»
53
.
В судебной практике указывается, что обеспечительный платеж,
используемый сторонами в качестве способа обеспечения предварительного
договора, является способом обеспечения, предусмотренным исключительно
договором
54
. Отмечается также, что договоренность сторон обеспечить
обязательство заключить основной договор посредством обеспечительной
меры, названной в договоре депозитной суммой, не противоречит
действующему законодательству
55
.
Судебная практика, появившаяся после вступления в силу Закона от 8
марта 2015 г. о внесении изменений в часть первую ГК РФ, отмечает три
функции задатка как его конститутивные признаки, в то же время
указывается, что Гражданский кодекс РФ не исключает возможности
обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429 ГК РФ),
предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в
будущем основного договора, и применения при наличии к тому оснований
53
Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2006. Т. 3. С. 86.
54
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 декабря 2006 г. по делу N А40-41967/06-13-268 //
СПС КонсультантПлюс.
55
Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 декабря 2010 г. N
КГ-А40/14809-10 // СПС "КонсультантПлюс
59
(уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной
функции задатка, установленной п. 2 ст. 381 ГК РФ и выражающейся в
потере задатка или его уплате в двойном размере стороной, ответственной за
неисполнение договора
56
. Однако остается неясным, каким образом
реализуется платежная функция задатка, если по предварительному договору
никаких платежей не производится.
Необходимо обратить внимание, что Законом от 8 марта 2015 г. был
введен новый способ обеспечения исполнения обязательств -
обеспечительный платеж (ст. 381.1 - 381.2 ГК РФ), под которым понимается
определенная денежная сумма, внесенная на основании соглашения одной из
сторон в пользу другой стороны. Несмотря на то что до реформы
гражданского законодательства стороны использовали обеспечительный
платеж как альтернативу задатку в целях обеспечения исполнения
организационного обязательства из предварительного договора, теперь
обеспечительным платежом возможно обеспечить исключительно денежное
обязательство (ст. 381.1 ГК РФ).
Полагаем, что конструкция задатка, предусмотренная в п. 1 ст. 380 ГК
РФ, неприменима к обеспечению исполнения организационного
обязательства, содержание которого составляют однонаправленные
обязанности, не обладающие встречным характером.
Задаток как способ обеспечения исполнения обязательства из
организационного договора должен обеспечивать именно обязательство из
организационного договора, а не обязательство из основного договора,
которое может и не возникнуть, если основной договор заключен не будет. В
рамках современного регулирования данных отношений при надлежащем
исполнении организационного договора сумма задатка должна быть
56
Апелляционное определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 24 декабря 2015 г.
по делу N 33-23355/2015 // СПС КонсультантПлюс; Апелляционное определение Пермского
краевого суда от 4 апреля 2016 г. по делу N 33-3452/2016 // КонсультантПлюс; Определение
Верховного Суда РФ от 28 июня 2016 г. N 37-КГ16-6 // СПС КонсультантПлюс.
60
засчитана во исполнение организационного договора, что не отвечает его
природе.
«Исходя из действующего законодательства способы обеспечения
организационного договора, именуемые в литературе, судебной, деловой
практике задатком, авансом, обеспечительным (депозитным) платежом и
предполагающие зачет суммы обеспечения в счет будущего договора,
задатком или авансом не являются и к организационному обязательству в
силу их денежной природы применены быть не могут. Нормы ст. 380 – 381
ГК РФ на данные способы обеспечения распространяться не должны»
57
.
Реформа гражданского законодательства имеет существенное значение
для регулирования имущественных, личных неимущественных, а также
организационных отношений. Однако несмотря на положительные ее
достижения, расширение сферы действия правил о задатке без указания
механизма применения задатка к организационному обязательству породило
ряд теоретических и практических проблем, требующих дальнейшего их
разрешения.
57
Подузова Е.Б. Обеспечение задатком организационного обязательства: проблемы и
противоречия // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 7 (80). С. 68.
61
ГЛАВА 3 ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ОБЛАСТИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА
3.1 Основные проблемы в сфере предварительного договора
На сегодняшний день широкое распространение получила практика
заключения предварительных договоров, которые позволяют сторонам
последующей сделки установить значимые условия заключения основного
договора. Практика заключения предварительного договора связана, прежде
всего, со сделками в крупных размерах, а так же со сделками купли-продажи
больших имущественных комплексов, так как необходимо получить
предварительное согласие федерального антимонопольного органа РФ.
Такое согласие, например необходимо при покупке долей в уставном
капитале хозяйственного общества, если стороной сделки выступает
юридическое лицо, входящее в группу, которая имеет активы более чем на 7
млрд руб., или если в сделке участвуют предприятия, занимающие
доминирующее положение на рынке. В таких случаях стороны до получения
разрешения федеральной антимонопольной службы заключать основной
договор не имеют права.
Так же предварительный договор может быть заключен и при иных
сделках, когда стороны желают закрепить свои отношения и будущие
обязательства для дальнейшего заключения основного договора. Как
говорилось выше, суммы сделок зачастую крупные и поэтому стороны
пытаются снизить все возможные риски и предусмотреть способы
обеспечения обязательств.
Одним из самых распространенных способов является задаток. В
соответствии со статьей 380 Гражданского Кодекса РФ «Задатком признается
денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по
договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и
в обеспечение его исполнения». Таким образом, при выборе такого способа
62
обе стороны могут обезопасить себя от уклонения заключения основного
договора. Покупатель имеет право при отказе продавца от заключения
основного договора потребовать возвращения задатка в двойном размере, а
продавец при отказе покупателя может оставить задаток у себя.
Тем не менее, в судебной практике встречаются споры при выборе
задатка как способа обеспечения обязательств, поскольку единое мнение по
поводу включения в предварительный договор условия о задатке, как
способе обеспечения денежных обязательств, в судебной практике
отсутствует.
В большинстве случаев суды общей юрисдикции придерживаются
позиции, которая определяет, что обеспечение денежных обязательств с
помощью задатка возможно. Так по решению № 2-2466/2018 2-
2466/2018~М-1857/2018 М-1857/2018 от 18 июля 2018 г. по делу № 2-
2466/2018
58
суд удовлетворил требования истца о взыскании денежных
средств из предварительного договора.
Но в то же время арбитражные суды определяют, что денежные
обязательства по предварительному договору не могут быть обеспечены
задатком. Так, по делу № А43- 41392/2017 от 5 сентября 2018 г
59
первый
арбитражный апелляционный суд г. Владимира постановил, что
предварительный договор – это договор организационный и не может
содержать денежных обязательств. Аналогичное постановление было
вынесено по делу № А03 - 342/2018 арбитражным судом Алтайского края
60
.
Таким образом, исходя из анализа судебной практики, считаем нужным
конкретизировать статью 380 Гражданского кодекса РФ положениями о том,
что денежные обязательства могут быть обеспечены с помощью задатка. На
58
Решение № 2-2466/2018 2-2466/2018~М-1857/2018 М-1857/2018 от 18 июля 2018 г. по делу № 2-
2466/2018 URL: http://sudact.ru/regular/doc/iqI3gJ1vFEZZ/ (дата обращения: 22.03.2019)
59
Постановление от 5 сентября 2018 г. по делу № А43-41392/2017 URL:
http://sudact.ru/arbitral/doc/E7VX9L6OSkYu/ (дата обращения: 22.03.2019)
60
Решение от 28 мая 2018 г. по делу № А03-342/2018 URL:
http://sudact.ru/arbitral/doc/0Z75H4KiehmJ/ (дата обращения: 22.03.2019)
63
наш взгляд, конкретизация данной статьи поможет положить конец
противоречий судебной практики по вопросам применения задатка.
Кроме обеспечения предварительного договора, существует еще ряд
проблем относительно данного института.
В 2015 году Федеральным законом от 08.03.2015 № 42 в Гражданский
кодекс РФ были внесены изменения, касающиеся предварительного
договора, в частности, были сокращены условия, которые регулируются
данным договором
61
. Положения сократились до установления предмета и
условий заключения основного соглашения в будущем по требованию одной
из сторон. Именно условия договора, в которых содержатся права и
обязанности сторон договора, формируют основное содержание
предварительного договора.
В пункте 3 статьи 429 ГК РФ содержится положение о необходимости
установления предмета и условий, согласно которым стороны в будущем
заключат основной договор. Здесь важно обратиться к определению
Верховного Суда РФ от 16.06.2015 № 4-КГ15-21
62
, согласно которому
стороны договора должны иметь одинаковое представление о предмете и
условиях договора для того, чтобы договориться и согласовать их.
А. Бычков, в свою очередь, говорит о возможности заключения
предварительного договора для проведения иных операций в будущем (не
обязательно заключение основного договора). Такой вывод он делает, исходя
их пункта 1 статьи 429 ГК РФ, так как там не дается четкого определения
типов сделок, которые необходимо заключить в будущем, а также не указан
каким именно должен быть предмет будущих сделок
63
.
61
. О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации :
федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2015. – № 10. – Ст.
1412.
62
Миронов В. П. Предварительный договор как разновидность организационного договора в
гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права : сб. II
Междунар. науч.-практ. конф. молодых ученых / отв. ред.: В. П. Камышанский, Е. Ю. Руденко. –
2017. – С. 125-130.
63
Бычков А. Нюансы предварительного договора // ЮРИСТ : [электронный журнал]. – 2015. – №
7.