15
Таким образом, возможно двойное понимание института pactum de
contrahendo, когда, с одной стороны, данный институт рассматривается в
качестве особого способа возникновения договорных обязательств
относительно основного договора, а с другой, - в качестве вполне
самостоятельного вида договора, имеющего свою правовую природу, а также
исключительные признаки и свойства.
По мнению известного немецкого юриста Б. Виндшейда, конструкция
предварительного договора состоит в том, что право требования заключения
основного договора приобретается сторонами в случае отказа одной стороны
от этого заключения. Тем самым ученый подчеркивает правило, согласно
которому из предварительного договора не возникает право требования в
случае, если при заключении такого предварительного договора не была
соблюдена обязательная особая форма, установленная для данного вида
договора.
Б. Виндшейд говорил об особом виде договора punctatio,
заключавшемся в добровольном заявлении сторон, желающих заключения
основного договора. Такой предварительный договор заключался также дол
момента признания сторонами, состоявшимися обстоятельств,
обусловленных договором. Цель заключения такого договора может
заключаться только в том, чтобы связать стороны определенными
обязательствами. Кроме того, такая форма соглашения принимается в случае,
когда стороны уже договорились о существенных условиях основного
договора
1
.
Подобное понимание предварительного договора в качестве
определенной дополнительной стадии договорных отношений, когда
стороны не имеют возможности полностью согласовать все условия договора
1
Виншейд Б. Об обязательствах по римскому праву / Б. Виншейд. СПб.: Типография
Думашевского, 1875. с. 206.
16
либо придать ему соответствующую форму (совершить определенное
действие) разделялось многими учеными, изучающими римское право.
По мнению Л.А. Кассо, римское право знает обещание заключения
договора займа, облеченное в стипуляцию, тогда как конструкция pactum de
mutuo dando подразумевает не обмен волеизъявлениями сторон, сделанных в
будущем, а соблюдение определенного условия, необходимого для
признания заключенным заемного договора, то есть уплаты заимодавцем
ссуды
1
.
Потребность в предварительном возникновении определенных
обязательств перед совершением договора купли-продажи в римском праве
отсутствовала. Это было связано с тем, что обмен волеизъявлениями сторон
по сути заключался в основном договоре, в который, разумеется, могли быть
внесены определенные условия, которые отсрочивали время действия
сделки, даже если продавец закреплял за собой право последующего выкупа
вещи, данное условие делало договор непосредственной, хоть и совершенной
под условием, emptio venditio. Подобный подход к пониманию правовой
природы предварительного договора объясняется моделью договора купли
продажи emptio et venditio.
Во время существования Римской империи договор emptio et venditio
сформировался в качестве самостоятельного консенсуального вида
гражданско-правового договора, на основе которого была образована вся
система договорного права в западноевропейских государствах,
реципировавших римское право. По римскому праву предметом договора
emptio et venditio могли выступать не только вещи, имеющие материальную
оболочку на момент заключения договора, но и также вещи, еще не
существующие на свете, которые будут созданы в будущем посредством
1
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве / Л.А. Кассо; сост. В.С. Ем. М.:
Статут, 1999. 284 с.
17
осуществления определенной системы действий, а также имущественные
права
1
.
Опыт, накопленный римскими юристами в рамках правовой
конструкции предварительного договора, был в большей степени
реципирован государствами континентальной правовой семьи. При этом
заимствована была не только правовая идея рассматриваемого института, но
также и форма, содержание, правила, регламентирующие последствия его
нарушения.
Как отмечает М.Р. Каримов, к ХХ веку лишь в странах германской
подсистемы континентальной правовой семьи в трактовках
предварительного договора была сохранена приверженность принципам
римского права, тогда как в странах романской подсистемы произошла
существенная модернизация римских норм, в частности, был осуществлен
переход от конструкции двустороннего предварительного договора к
односторонне-обязывающему
2
.
Ярким примером отступления от общих классических принципов
римского права служит гражданское право Франции, закрепившее правовую
конструкцию обещания продажи вещи в будущем.
Гражданским правом Франции принципиально допускаются лишь
обязывающие предварительные договоры, будь то обязательство продать
вещь или купить ее.
Французская правовая доктрина не разделяет обещание и
окончательное заключение договора купли-продажи, поэтому не признает
теорию «синаллагматических обещаний». Согласно ст. 1589 Гражданского
кодекса Франции в качестве даты такого соглашения, даже если оно
оформлено позже, будет служить дата первого платежа.
3
Таким образом,
1
Новицкий И.Б. Римское право: учебник / И.Б. Новицкий. М.: Юрайт, 2017. 300 с.
2
Каримов М.Р. Роль предварительного договора в формировании договорных условий
участников гражданского оборота: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 2002. 169 с.
3
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. В.Н. Захватаев. М.:
Инфотропик Медиа, 2012. С. 345.
18
модель правоотношений между сторонами, основанная на положениях
французского гражданского законодательства, не подразумевает
возможности включения в динамику развития этапа возникновения права
требования заключения основного договора с корреспондирующей
обязанностью. Подобный урезанный подход к конструкции
предварительного договора отрицает его самостоятельность, но в то же время
устраняет проблемы применения к преддоговорным отношениям сторон
способов обеспечения обязательств. Ст. 1590 ФГК предусматривает
возможность использования задатка при обещании продажи определенной
вещи, а также регламентирует случаи отказа от данного обещания, в
частности, потерю либо возвращение задатка в двукратном размере
1
.
По мнению А.А. Павлова, в современном французском гражданском
праве все также сохраняется положительное отношение к обязательствам, е
не имеющим материального интереса
2
.
В свою очередь, Э. Годэмэ говорил об отсутствии необходимости
слишком узкой трактовки требования полезности предмета обязательства. По
мнению ученого, она может полностью относиться к кредитору и носить
исключительно моральный характер. Э. Годэмэ считал, что существовавшая
долгое время точка зрения о необходимости денежно оценимой выгоды,
которую получал кредитор от исполнения обязательства, являлась неточной,
поскольку для обоснования судебного иска было достаточно морального
интереса, при условии серьезности такого морального интереса
3
.
Германским гражданским правом римское толкование
предварительного договора было реципировано без существенных
1
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. В.Н. Захватаев. М.:
Инфотропик Медиа, 2012. С. 348.
2
Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора / А.А. Павлов // Арбитражные споры. 2006. № 2 (34). С. 91.
3
Годэмэ Э. Общая теория обязательств. Перевод с французского / Годэмэ Е.; пер.
Новицкий И.Б. М.: Изд-во МЮ СССР, 1948. С. 214.
19
изменений
1
. Отступление от идеи римского права об обеспечении задатком
только имущественных обязательств, проявляющихся при обеспечении
обязательств, порождаемых предварительным договором, также отражено в
гражданском праве Германии. Так, п. 1 ст. 337 ГГУ содержит правило,
согласно которому предоставленный стороной задаток, должен
засчитываться как исполнение определенного обязательства, а при
невозможности этого возвращен стороне, которая предоставила его, при
исполнении договора
2
.
Государства англо-саксонской правовой системы меньше всего
подверглись влиянию римского права в отношении конструкции
предварительного договора.
По мнению В.А. Васильева, в США наиболее распространенными в
практике pactum de contrahendo являются односторонние договоры,
порождающие обязанность заключить основной договор в будущем. В число
таких договоров входят договор о завещании, опционный договор и т.д.
3
А.А. Павлов отмечает, что английскому и американскому праву в
целом известна проблема обязательств с нематериальным интересом в том
виде, как ее понимают и формулируют в континентальной правовой системе.
В данных странах в качестве критерия для отграничения защищаемых
правом обязательств от обязательств, которые лишены подобной защиты,
выступает категория «встречного удовлетворения» (consederation). А.А.
Павлов считает, что несмотря на то, что моральные обстоятельства не
подлежат защите в суде, однако, мнение относительно того, что встречное
удовлетворение должно представлять экономическую ценность,
1
Полякова В.Э. Предварительный договор в праве России и Германии: дис. … канд.
юрид. наук: 12.00.03 / В.Э. Полякова. Москва, 2015. С. 43.
2
Гражданское уложение Германии / Пер. А.Л. Маковский. М.: Волтерс Клувер, 2004. С.
346.
3
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США: дис. … канд. юрид.
наук: 12.00.03 / А.В. Васильев. Москва. 2007. С. 94.
20
опровергается судебной практикой и не является господствующим в
американской и английской юридической литературе
1
.
Несмотря на различия в понимании правовой природы конструкции
предварительного договора, сама идея существования подобного договора
напрямую нигде и никем не отвергается.
Дореволюционная российская практика судебного разрешения споров
свидетельствует о невозможности обязать стороны заключить договор,
вытекающий из предварительного договора. В решениях
Правительствующего Сената отмечалось, что никого нельзя принуждать
заключать договор, даже в случае, если он обязался его заключить. При
неисполнении данного обязательства, в качестве последствия может
выступать исключительно ответственность за причиненные убытки (Законы
гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената. СПб, 1911,
решения № 505 от 1869 г., № 880 от 1874 г.; № 197 от 1874 г.).
В Гражданском кодексе 1922 года отсутствовали общие нормы о
предварительном договоре. В данном кодексе говорилось лишь о
возможности заключить договор купли-продажи в будущем («запродажная
запись») и возможности заключить договор займа.
Гражданский кодекс 1964 года вовсе не упоминает предварительные
договоры, даже те, о которых говорилось в ГК 1922 года. Тем не менее, в
практике они присутствовали, к примеру, во внешнеторговых отношениях. В
1960-е годы в отношении предварительных договоров применялись «Общие
положения об обязательствах», что обусловливало нарушения таких
договоров. Иначе говоря, уклонение одной из сторон от заключения договора
являлось обычным нарушением обязательства, в связи с чем влекло за собой
1
Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора / А.А. Павлов // Арбитражные споры. 2006. № 2 (34). С. 93.
21
только возмещение причиненных убытков, тогда как понуждение второй
стороны к заключению договора было невозможным
1
.
Данный пробел в гражданском законодательстве был восполнен
«Основами гражданского законодательства» 1991 г. В ст. 60 ГК
устанавливался порядок заключения предварительного договора,
закреплялись обязательные требования к его форме и содержанию, а также
последствия нарушения данного вида договоров, в том числе возможность
заявления требований о понуждении к заключению основного договора
2
.
Таким образом, история института предварительного договора
насчитывает порядка двух тысячелетий. Предварительный договор или
pactum de contrahendo был настолько детально проработан в римском праве,
что что регулирующие его нормы впоследствии были почти полностью
реципированы государствами континентальной правовой семьи с
заимствованием не только общей идеи, но и правил о форме, содержании и
последствиях нарушения данного вида договоров. Однако к началу ХХ в.
приверженность принципов римского права в толковании предварительного
договора сохранилась только в государствах германской правовой
подсистемы, тогда как страны романской правовой осуществили серьезную
модернизацию древних норм, в частности выразившуюся в переходе к
односторонне-обязывающему предварительному договору от конструкции
двухстороннего.
В странах англо-американской правовой семьи сохранилось
традиционное неприятие конструкции предварительного договора, не
укладывающееся в принятую там концепцию «определенности (certainty)
договорных условий». Тем не менее, несмотря на существенные различия,
существующие в регулировании предварительного договора в различных
странах, нигде не отвергается сама идея соглашений подобного рода.
1
Мотехина М.В. Предварительный договор: историко-правовые моменты / М.В.
Мотехина // Журнал исторических исследований. 2014. Т. 1. № 4. С. 9.
2
Мотехина М.В. Предварительный договор: историко-правовые моменты / М.В.
Мотехина // Журнал исторических исследований. 2014. Т. 1. № 4. С. 10.
22
Что касается России, то здесь практика применения предварительного
договора в дореволюционный, советский и более поздний периоды
позволила обнаружить пробелы и недостатки, что было учтено при
разработке нового ГК РФ, тем не менее, отдельные недостатки в статьях,
регулирующих предварительный договор, все еще существуют.
1.2. Правовая природа и предмет предварительного договора
С точки зрения С.С. Алексеева, правовая природа представляет собой
юридическую характеристику явления, которая выражает его специфику,
функции и место среди иных правовых явлений согласно его социальной
природе
1
. Е.Г. Комиссарова под правовой природой понимает правовую
характеристику юридического явления, его роль и место среди других, а
равно его основание («правовой корень»)
2
. Поскольку основание
предварительного договора не поддается сомнению, в целях понимания его
правовой природы требуется определить, является ли данный вид
самостоятельным договором, и при положительном ответе на данный вопрос
– определить его роль и место в системе гражданско-правовых договоров.
Как отмечает П.А. Меньшенин, согласно действующему
законодательству, договоры представляют собой ряд правовых конструкций,
не образующих самостоятельный договорный вид (род), но представляющих
собой специальный правовой режим гражданско-правовых договоров
практически любого вида (рода)
3
. Например, договор в пользу третьего лица,
договор присоединения, публичный договор и пр.
1
Алексеев С.С. Теория государства и права: учебник / С.С. Алексеев. М.: Норма, 2005. С.
227.
2
Комиссарова Е.Г. Формально логические аспекты понятия «правовая природа» / Е.Г.
Комиссарова // Вестник Пермского университета. 2012. № 2 (6). С. 24.
3
Меньшенин П.А. Предварительный договор в российском гражданском праве: дис. …
канд. юрид. наук: 12.00.03 / П.А. Меньшенин. Москва, 2011. С. 42.
23
Следствием спора относительно самостоятельности предварительного
договора выступили позитивная и отрицательная теории предварительного
договора.
Согласно отрицательной теории, предварительный договор
отождествляется с основным договором.
По мнению И.Б. Новицкого, в качестве ключевого, приводимого
против предварительного договора аргумента выступает его практическая
бесполезность
1
.
По мнению М.М. Агаркова, юридические последствия сделки,
обязанности и права, которые ею порождаются, необходимо устанавливать
исходя из намерений сторон, направленных на конкретный практический
эффект, на некий экономический результат (в большинстве случаев), а не в
соответствии с их представлениями относительно определенных
юридических формул. М.М. Агарков убежден, что в ряде существенных
случаев излишним является привлечение понятия предварительного
договора
2
. Невозможно согласиться с указанным высказыванием, ввиду
внимания, уделяемого автором конечному результату, а не сущностной
специфике порождаемых отношений.
И.Б. Новицкий различает основной и предварительный договоры в
зависимости от целей их заключения, подчеркивая самостоятельность
предварительного договора, который он признает своеобразной
разновидностью договоров. По мнению И.Б. Новицкого, предварительный
договор имеет все необходимые признаки договора, но при этом не является
дублированием основного договора, поскольку с каждым из них связаны
собственные последствия. Основным договором порождаются присущие ему
последствия, с модификациями согласно вносимых в него сторонами
специальных условий. Из предварительного договора следует только
1
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор / И.Б. Новицкий // Избранные труды по
гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2012. С. 134.
2
Агарков М.М. / Избранные труды по гражданскому праву / М.М. Агарков. В 2 т. Т. 2:
Общее учение об обязательствах и отдельных его видах М.: Статут, 2012. С. 153-154.
24
обязательство заключения в будущем договора, имевшегося сторонами в
виду при заключении предварительного договора
1
.
П.А. Меньшенин поддерживает позицию, высказанную И.Б. Новицким
относительно самостоятельности предварительного договора, указывая, что
определение предварительного договора через понятие «обязательство
заключить договор», которое противопоставляется обязательствам по
оказанию услуг, выполнению работ, передаче имущества, необходимо
понимать в качестве указания на то, что предварительный договор образует
самостоятельный вид (род) договорных обязательств
2
. Считаем, что П.А.
Меньшенин ошибается, определяя предварительный договор через понятие
«обязательство», поскольку согласно п. 2 ст. 307 ГК РФ, обязательства
вытекают из договора, вследствие причинения вреда и других оснований,
которые установлены в ГК РФ. Соответственно, договор обязательством
быть не может; он его порождает, однако сам обязательством не является.
Стоит уточнить позицию законодателя относительно вопроса
самостоятельности предварительного договора. Во-первых,
предварительному договору в ГК РФ отведена отдельная статья. Во-вторых,
предварительный договор заключается гораздо раньше основного договора и
имеет свой предмет, который отличается от предмета договора о выполнении
работ, передаче имущества и пр. В-третьих, у заключения данных договоров
последствия различны.
Таким образом, не вызывает сомнений самостоятельность
предварительного договора. Данный вывод можно сделать, основываясь на
различии целей заключения основного и предварительного договоров, их
последствий и отличий их законодательного регулирования. В целях более
1
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор / И.Б. Новицкий // Избранные труды по
гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2012. С. 139.
2
Меньшенин П.А. Предварительный договор в российском гражданском праве: дис. …
канд. юрид. наук: 12.00.03 / П.А. Меньшенин. Москва, 2011. С. 40-41.