85
3.2. Перспективы развития института предварительного договора
в России
Подписывая предварительный договор, хозяйствующий субъект тем
самым ограничивает свою свободу договора (право как заключать, так и не
заключать гражданско-правовые договоры ограничивается обязанностью
заключить в будущем договор с определенным субъектом на заранее
установленных условиях), однако взамен получает определенную гарантию
того, что интересующий его договор будет заключен на тех условиях,
которые согласовывались и подписание которого имеет важное значение для
деятельности такого субъекта.
Вместе с тем необходимо отдельно отметить, что, заключив
предварительный договор, стороны возлагают на себя не основные
обязанности (например, по передаче товаров), то есть те, которые в итоге они
хотят породить, а лишь обязанность заключить друг с другом договор на
определенных условиях. Как подчеркивает Верховный Суд РФ, сам по себе
предварительный договор не является договором о передаче имущества либо
прав на имущество
1
. Такое толкование положений закона судебными
инстанциями порождает ряд последствий, к примеру, если стороны
заключают предварительный договор, в соответствии с которым обязуются в
будущем заключить основной договор, требующий в соответствии с
законодательством государственной регистрации, то государственная
регистрация предварительного договора не требуется. Как отмечено в
информационном письме ВАС, хотя ГК РФ и устанавливает правило, что
предварительный договор заключается в той же форме, что и основной
договор, однако требование законодательства об обязательной
1
Определение Верховного Суда РФ от 16 декабря 2014 г. № 9-КГ14-8 // СПС
КонсультантПлюс.
86
государственной регистрации договора «не является элементом формы этого
договора»
1
.
Такая позиция судебных органов представляется соответствующей
самой идее предварительного договора и позволяет сторонам заключить его,
не обременяя себя процедурой государственной регистрации, с которой им
придется столкнуться на стадии заключения основного договора. Кроме того,
указанное толкование позволяет избежать недобросовестного поведения
контрагента (а именно - злоупотребления правом) в части оспаривания
наличия обязанности заключить основной договор ввиду отсутствия
государственной регистрации предварительного договора и, как следствие,
его ничтожности по правилам п. 2 ст. 429 ГК РФ.
С 1 июня 2015 г. в силу вступила новая редакция Гражданского
кодекса, которая внесла ряд изменений в том числе и в правовые нормы,
касающиеся предварительного договора. В частности, в п. 3 ст. 429 ГК РФ
внесено изменение: «Предварительный договор должен содержать условия,
позволяющие установить предмет, а также условия основного договора,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение при заключении предварительного договора»
(курсивом - внесенные изменения)
2
. Ранее действовавшая редакция ГК РФ
предусматривала необходимость наличия условий, позволяющих установить
предмет, а также другие существенные условия основного договора. Таким
образом, новая редакция ГК РФ убирает необходимость предусматривать
существенные условия договоров в предварительном договоре. Возникает
вопрос, в чем причина исключения существенных условий из обязательных
атрибутов предварительного договора?
Как указывалось, в монографии «Договорное право. Общие
положения» М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, «если уже на стадии
1
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 // Вестник
ВАС РФ. 2001. № 4.
2
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1412.
87
оформления предварительного договора стороны в состоянии согласовать
все существенные условия основного договора, то что им мешает заключить
сразу и непосредственно указанный основной договор, не отягощая свои
отношения предварительными договоренностями? При этих условиях роль
предварительного договора, по существу, сводится к появлению
дополнительной стадии в заключении договора»
1
. То есть на практике
стороны, заключая предварительный договор, либо вообще не в состоянии
определить существенные условия будущего основного договора, либо могут
определить их ошибочно, руководствуясь предположениями.
Кроме того, вносимое изменение обусловлено обширными
материалами судебной практики, касающейся споров относительно
согласованности всех существенных условий договора. К примеру, суды
разрешали большое количество споров, связанных с заключением сторонами
предварительных договоров купли-продажи квартир. В одном из таких
судебных разбирательств рассматривался предварительный договор, по
условиям которого в предварительном договоре объектом недвижимости,
подлежащим продаже, является квартира общей площадью 56,8 кв. м.
Однако из выписки из Единого государственного реестра прав на
недвижимое имущество и сделок с ним следует, что общая площадь
квартиры составляет 57,8 кв. м, в связи с чем судом апелляционной
инстанции был сделан вывод о незаключенности предварительного договора
по причине отсутствия согласия сторон по всем существенным условиям
договора купли-продажи недвижимости
2
.
Такая позиция апелляционного суда представляется препятствующей
развитию договорных отношений между субъектами гражданских
правоотношений. Суд, руководствуясь формальными признаками и применяя
1
Брагинский М.И. Договорное право. Общие положения: монография. Книга 1 / М.И.
Брагинский, В.В. Витрянский. М.: Статут, 2011. (С. 235)
2
Определение Верховного Суда РФ от 16 декабря 2014 г. № 9-КГ14-8 // СПС
КонсультантПлюс.
88
норму, требующую согласования существенных условий основного договора
в предварительном, фактически лишил пострадавшую сторону права
требовать заключения основного договора. С формальной точки зрения такое
применение законодательства является единственно верным, но вот служит
ли это развитию гражданских правоотношений? Стороны, действуя
добросовестно, заключают предварительный договор, касающийся
последующей купли-продажи объекта недвижимости. Исходя из текста
договора, воля сторон была направлена на куплю-продажу определенной
квартиры (указывается адрес и этаж, расположение квартиры на схеме
строящегося дома), однако установить заранее точную площадь объекта
недвижимости не всегда возможно (к примеру, в случае купли-продажи
квартиры в доме, который фактически еще не построен).
Таким образом, исходя из действовавшей до 1 июня 2015 г. редакции
ГК РФ, у лица в теории было право подписать предварительный договор на
заключение в будущем договора купли-продажи такого объекта
недвижимости, однако фактически подобные договоры могут быть оспорены
в суде по причине несогласованности существенных условий.
Вместе с тем остается неясным, сможет ли сторона заявить о
необходимости согласовать условия, которые не являются существенными в
силу законодательства РФ. Представим ситуацию, при которой
предполагается заключение предварительного договора о заключении
договора поставки товара. Может ли контрагент сделать заявление в каком-
либо виде (новой редакцией ГК не устанавливается форма этого заявления) о
необходимости согласовать, скажем, адрес, куда будет производиться
поставка? Исходя из буквального толкования нормы закона - несомненно,
сможет, с точки зрения принципа свободы договора - тем более, однако
упростит ли такая формулировка нормы п. 3 ст. 429 ГК РФ гражданский
оборот? Представляется, что она позволит недобросовестным лицам
злоупотреблять своими правами, к примеру, заявлять о своем желании
согласовать такие условия договора, которые стороны предусмотреть в
89
предварительном договоре не в состоянии, с целью признания его
впоследствии незаключенным. В частности, это может использоваться в
ситуации, когда одна из сторон предварительного договора фактически не в
состоянии заключить такой договор с другим субъектом и при этом
нуждается в таком договоре - здесь, к примеру, могут фигурировать
физические лица-потребители, заключающие предварительные договоры
купли-продажи автомобиля.
Таким образом, подобное изменение законодательства может
привнести в гражданские правоотношения как положительные, так и
негативные моменты, породит дополнительные споры о существе вводимой
нормы, разрешать которые предстоит судам. Однако уже сейчас
представляется, что критериями, на которые следует опираться контрагентам
при заключении предварительных договоров в части согласования
определенных условий основного договора, будут являться разумность и
добросовестность - к примеру, согласовать дополнительно к предмету
основного договора еще и его существенные условия (при наличии
возможности такого согласования), но не более того. То есть сделать
согласование существенных условий правом, а не обязанностью сторон,
причем правом ограниченным - нельзя требовать согласования условий
(пусть даже существенных для основного договора), если их невозможно
установить на дату заключения предварительного договора.
Еще одним важным моментом при заключении предварительного
договора является срок, в который стороны обязуются заключить основной
договор, если же срок не определен - основной договор подлежит
заключению в течение года с момента заключения предварительного (п. 4. ст.
429 ГК РФ). По данному условию также возникали спорные ситуации,
которые приходилось разрешать судебным инстанциям, к примеру, стороны
согласовали в предварительном договоре, что договор купли-продажи
квартиры подлежит заключению в 90-дневный срок с даты государственной
регистрации права собственности на недвижимое имущество. Такое условие
90
суд не счел условием о сроке заключения основного договора, поскольку по
смыслу ст. 190 ГК РФ срок может определяться указанием на событие,
которое неизбежно должно наступить, то есть по независящим от воли и
действий сторон. В данном же случае событие, с которым стороны связали
течение срока, не отвечает критерию неизбежности, в связи с чем срок
считается не согласованным, и по общему правилу ГК РФ основной договор
подлежал заключению в течение года с момента заключения
предварительного.
Возможным вариантом ухода от такой ситуации является указание в
тексте договора, что основной договор подлежит заключению после
наступления определенного события, но не позднее определенного срока.
Такой способ установления определенного срока, отвечающего требованиям
ст. 429 ГК РФ, предлагает А. Бычков
1
. Интересным моментом, касающимся
срока на заключение основного договора, является отсутствие верхнего
порога его длительности, то есть закон не ограничивает стороны указать в
предварительном договоре на обязанность заключить основной спустя, к
примеру, 20 лет с даты подписания предварительного.
Еще одним нововведением, вступившим в силу с 1 июня 2015 г.,
является установление срока для понуждения к заключению основного
договора - шесть месяцев с момента неисполнения стороной обязательства по
заключению договора. Кроме того, в случае возникновения разногласий
сторон относительно условий основного договора такие условия
определяются в соответствии с решением суда. Основной договор в этом
случае считается заключенным с момента вступления в законную силу
решения суда или с момента, указанного в решении суда
2
. Этим
нововведением законодатель вводит специальный срок исковой давности для
1
Бычков А. Нюансы предварительного договора / А. Бычков // ЭЖ-Юрист. 2015. № 7. С.
13.
2
Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1412.
91
понуждения заключить основной договор на условиях предварительного:
вместо трех лет - шесть месяцев. Кроме того, у суда появляется возможность
разрешать споры относительно условий основного договора, что фактически
направлено на поддержание гражданского оборота. Ведь если ранее стороны,
не найдя согласия относительно условий основного договора, могли в итоге
не заключить договор вовсе, то теперь сторона, особенно заинтересованная в
договорных отношениях, может обратиться в суд с требованием понудить
другую сторону заключить договор на условиях, определенных судом.
Таким образом, можно отметить, что законодатель усилил
конструкцию предварительного договора таким образом, чтобы его
заключение являлось для стороны действительно обязывающим моментом, а
не действием, которое лишь возможно приведет к заключению основного
договора. Этими нововведениями законодателя (а кроме того, практикой
судебных органов), несомненно, защищается сторона, заключающая
предварительный договор с единственной целью - заключить в будущем
основной договор. Отныне она действительно будет вправе рассчитывать на
такой исход, избегая негативного результата злоупотребления ее контрагента
правом. Развитие российского законодательства в целом, выражающееся, в
частности, в изменениях, рассмотренных в настоящей статье, очевидно
следует системе континентального права, которая в противовес
англосаксонской алеаторной системе права использует преддоговорную
ответственность. Некие черты преддоговорной ответственности (только
предлагаемой к введению в российское право
1
) прослеживаются и в
нынешней конструкции предварительного договора, и изменение норм
закона об обязательном наличии существенных условий, несомненно,
расширяет полномочия сторон на преддоговорной стадии, но вместе с тем
сужает их свободу договора, запрещая отказываться от заключения
1
Проект Федерального Закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и
четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные
законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в 1 чтении
27.04.2012)
92
основного соглашения при наличии согласованного ранее предварительного.
Подытоживая вышесказанное, следует сказать, что институт
предварительного договора постоянно развивается, появляются новые
условия, необходимые для его грамотного заключения и обеспечения, с
нововведением в виде запрета на указание в предварительном договоре
условий о передаче и оплате вещи появляется четкая грань между
предварительным и основным договорами, что в свою очередь значительно
уменьшит количество судебных разбирательств по данному поводу. Однако в
связи с существующими спорами в науке и практике относительно данного
института и проблем его регулирования необходимы дополнения и более
глубокая проработка законодательных норм.
Так, в связи с приведенными примерами из практики представляется
целесообразным дополнение закона открытым перечнем обстоятельств, с
наступлением которых контрагент освобождался бы от понуждения к
заключению основного договора. Также не до конца решен вопрос с
использованием задатка в качестве обеспечения предварительного договора,
в частности, ряд ученых-юристов считают, что использование задатка в
качестве обеспечения предварительного договора выглядит как не
соответствие нормам права, поскольку задаток передается в счет оплаты
платежей, причитающихся по основному договору, то есть задатком может
быть обеспечено только денежное обязательство, в свою очередь
предварительный договор устанавливает неимущественные обязательства.
Анализ высказанных в юридической литературе научных позиций
относительно правовой природы предварительного договора позволяет
сделать вывод о том, что предварительный договор может быть
сконструирован не только по модели двустороннего и многостороннего
договора, но и по модели односторонне обязывающего договора (к примеру,
выдача векселя). Согласно общему правилу, предварительный договор – это
двусторонний договор, поскольку обязательства по заключению основного
договора возникают у каждой из его сторон. Вместе с тем в силу принципа
93
свободы договора нельзя исключать возможность заключения и
одностороннего предварительного договора, в котором обязательство по
заключению основного договора возникает только у одной стороны, тогда
как у контрагента такой обязанности не возникает, но имеется право
требования заключения основного договора от другой стороны.
В связи с этим, на наш взгляд, справедливым является мнение П.А.
Меньшенина о необходимости дополнения п. 1 ст. 429 ГК РФ указанием на
то, что в качестве предмета предварительного договора могут выступать
также действия, направленные на совершение односторонней сделки,
являющейся основанием для возникновения обязательства по передаче
имущества, выполнению работ или оказанию услуг
1
.
Таким образом, представляется целесообразным внести изменения в п.
1 ст. 429 ГК РФ и изложить его в следующей редакции: «По
предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем
договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором, либо совершить действия по совершению односторонней сделки,
которая является основанием для возникновения обязательства передать
имущество, выполнить работу или оказать услугу».
Кроме того, следует отметить, что в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ
предварительный договор представляет собой договор, согласно которому
стороны обязуются заключить в будущем основной договор на условиях,
указанных в предварительном. При этом возможными вариантами основного
договора, заключаемого на основании предварительного, являются договоры
о передаче имущества, оказании услуг или выполнении работ. На наш взгляд,
данный перечень является неисчерпывающим, поскольку договорные модели
не исчерпываются договорами о передаче имущества, оказании услуг или
выполнении работ. В гражданском обороте существуют и другие договоры,
11
Меньшенин П.А. Предварительный договор в российском гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук:
12.00.03 / П.А. Меньшенин. Москва, 2011. С. 122.
94
например, акционерные соглашения (ст. 32.1. Федерального закона «Об
акционерных обществах»), простое товарищество (ст. 1041 ГК РФ),
соглашения о конфиденциальности (ст. 771 ГК РФ) и др. Представляется
целесообразным включение возможности заключения таких договоров в
предмет предварительного договора.
Анализ п. 3 ст. 429 ГК РФ позволяет констатировать, что в
предварительном договоре должны найти отражение предмет основного
договора и условия, на которых, согласно заявлению одной из сторон,
должно быть достигнуто согласие при заключении предварительного
договора. Первое требование предполагает, что в предварительном договоре
должны быть детализировано определены основные обязательства, которые
входят в предмет основного договора. Второе требование означает, что
любые условия, предложенные к согласованию одной из сторон при
заключении предварительного договора, относящиеся как к параметрам
основного договора, так и к самому предварительному договору, должны
быть согласованы сторонами. При наличии разногласий между сторонами по
данным условиям предварительный договор нельзя считать заключенным.
Вместе с тем прежняя редакция п. 3 ст. 429 ГК РФ, действовавшая до
изменений 2015 года, содержала указание о том, что в предварительном
договоре должны быть согласованы все существенные условия основного
договора. Анализ ст. 432 ГК РФ, определяющей существенные условия
договора, и п. 3 ст. 429 ГК РФ, устанавливающий перечень условий, по
которым стороны должны договориться при заключении предварительного
договора, позволяет заключить, что из правил о порядке заключения
предварительного договора исключена необходимость согласования условий,
являющихся обязательными (существенными) для основного договора в силу
специальных указаний в законе.
На наш взгляд, следует согласиться с мнением М.А. Волковой и Р.Р.
Ленковской о возможности возникновения следующего противоречия. П. 5
ст. 429 ГК РФ гласит, что, если стороны не смогут договориться по