52
обязательств по предварительному договору лицом, обязанным совершить
платеж (платежи) по основному договору, зачисляется в счет цены по
заключенному основному договору (пункт 1 статьи 380 ГК РФ). Если задаток
выдан по предварительному договору лицом, которое не обязано к платежу
по основному договору, заключение последнего влечет обязанность вернуть
задаток, если иное не предусмотрено законом или договором, или не следует
из существа обязательства или сложившихся взаимоотношений сторон
1
.
С марта 2015 г. действуют новые положения о задатке, как способе
обеспечения обязательства по заключению основного договора. Так, в
соответствии с п. 4 ст. 380 ГК РФ по соглашению сторон, если иное не
установлено законом, исполнение обязательства по заключению основного
договора на условиях, предусмотренных предварительным договором, может
быть обеспечено задатком. Согласно ст. 380 ГК РФ задатком признается
денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет
причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство
заключения договора и в обеспечение его исполнения. Среди ученых
сложилось неоднозначное мнение о возможности использования задатка, как
способа обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из
предварительного договора.
Раньше суды выносили различные решения по поводу использования
задатка для обеспечения предварительных договорных обязательств, в
основном, при вынесении своих решений, суды сходились во мнении о том,
что задаток является ценным доказательством вступления сторон в
договорные правоотношения, имея основную цель не допустить не
исполнения сторонами взятых на себя договорных обязательств. Суды общей
юрисдикции допускали, что гражданское законодательство разрешает
использовать задаток для подтверждения намерения сторон вступить в
1
См.: Подузова Е.Б. Обеспечение задатком организационного обязательства: проблемы и
противоречия / Е.Б. Подузова // Актуальные проблемы российского права. – 2017. – № 7. –
С. 70-72.
53
будущем в договорные отношения, арбитражные же суды, напротив, не
признавали возможным использовать задаток в предварительной договорной
конструкции.
Споры стали бессмысленными после того, как в 2015 году в п. 4 ст. 380
ГК РФ были внесены изменения, которые допустили использование задатка
для обеспечения обязательств заключить основной договор, исходя из
установленных условий на предварительном договорном этапе.
На сегодняшний день задаток используется для обеспечения
предварительного договора, причем его обеспечительная функция
применяется в том случае, если сторона уклоняется от заключения основного
договора. Судебная коллегия согласилась с выводами нижестоящих
инстанций о том, что в рассматриваемом случае договор дарения спорного
имущества не может быть квалифицирован как совершенный со
злоупотреблением правом поскольку стороны предварительного договора
купли-продажи согласились, что вносимая покупателем сумма является
задатком, то есть в силу статей 380 и 381 ГК РФ на данную сумму
распространяется специальный правовой режим, связанный с неисполнением
одной из сторон предварительного договора своих обязательств, а именно с
не заключением основного договора по вине одной из сторон
1
.
На наш взгляд, юридическую конструкцию задатка, прописанную в
статье 380 ГК РФ, нельзя применять в качестве обеспечительной меры к
организационной сделке, которой является предварительный договор, ведь
его суть составляют однонаправленные обязательства контрагентов, которые
не имеют встречного характера. Ведь задаток применим только для
удовлетворения встречного обязательства, причем имеет материальный
характер, а предварительный договор сегодня позиционируется
1
Определение Верховного Суда РФ от 30.07.2018 № 189-ПЭК18 по делу № А40-
209178/2015 [Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой системы
«Консультант-Плюс (дата обращения: 11.02.2020).
54
законодателем как неимущественная сделка организационного характера, по
которой не предусматривается никаких платежей.
Проблемы могут возникнуть в реализации на практике п. 2 ст. 381 ГК
РФ, которая допускает возможность уплачивать двойную сумму задатка.
Предстоит установить, несет ли сторона, не заключившая основной договор
из-за своего банкротства, ответственность за неисполнение условий
предварительного договора. Поскольку основания для освобождения от
ответственности (с учетом ст. 416 ГК РФ) найти будет трудно, то требование
об уплате двойной суммы задатка может быть поддержано. В то же время
судебная практика рассматривает «вторую сумму» задатка как меру
ответственности, допуская снижение ее размера с применением ст. 333 ГК
РФ. Из этого можно сделать вывод, что требование о взыскании «второй
суммы» задатка если и будет поддержано, то удовлетворяться будет как
требование кредиторов третьей очереди по взысканию санкций
1
.
Обеспечительный платеж.
Законом от 8 марта 2015 г. был введен новый способ обеспечения
исполнения обязательств - обеспечительный платеж. В отношении способа
обеспечения обязательств по предварительным договорам – он прямо не
указан, но и не запрещен гражданским законодательством.
Суды сегодня воспринимают практику применения обеспечительных
платежей к предварительным договорам как нормальное явление. Возможно,
ситуация изменится в связи с п.26 Постановления Пленума Верховного Суда
РФ № 49 от 25.12.2018 г., определяющего способы обеспечения исполнения
предварительного договора в форме неустойки либо задатка и не
предусматривающего иных способов обеспечения. Но каким образом в
действительности будет воспринято и истолковано судами указанное
разъяснение, на сегодняшний день спрогнозировать сложно.
1
См.: Плешанова О.П. Судьба обеспечительных сделок при банкротстве участников: в
поисках модели регулирования / О.П. Плешанова // Вестник экономического правосудия
Российской Федерации. – 2017. – № 8. – С. 131-132.
55
2.3. Ответственность сторон и основания прекращения
предварительного договора
Изучая вопросы ответственности участников предварительного
договора за неисполнение ими взятых на себя обязательств, нужно
акцентировать внимание на том, что любая договорная конструкция, включая
и предварительный договор, имеет своей целью свое прекращение в
результате исполнения участниками сделки закреплённых договорных
условий. С другой стороны, если договорное обязательство не исполняется
какой-либо стороной, то виновный контрагент должен понести гражданско-
правовую ответственность за невыполнение условий, закрепленных в
договорном порядке либо установленных законом. Но, самый правильный
способ прекращения обязательства – это его исполнение договаривающейся
стороной в полном объеме, которая, при вступлении в договорные
правоотношения, обязалось его исполнить
1
.
Сложности в установлении юридической ответственности по
предварительному договору возникают из-за того, что в рассматриваемой
договорной конструкции весьма размыт субъектный состав – довольно
сложно определить, кто из сторон является должником, а кто кредитором,
ведь это синаллагматический договор, а контрагенты по нему обязуются
исполнить одинаковые действия – заключить основной договор в будущем.
Если бы гражданское законодательство определяло предварительный
договор как односторонне обязывающий, то все было бы гораздо легче, т.к.
было бы понятно, кто должник, а кто кредитор. Хотя, некоторые ученые
ратуют за то, что предварительный договор в некоторых случаях можно
считать односторонней обязывающей сделкой. Исходя из этого мнения, на
1
См.: Сусликов В.Н., Чумакова О.Н. Ответственность сторон за неисполнение
обязательств, предусмотренных предварительным договором: проблемы теории и
практики / В.Н. Сусликов, О.Н. Чумакова // Северо-Кавказский юридический вестник. –
2018. – № 2. – С. 65-66.
56
сегодняшний день нельзя однозначно говорить о том, что предварительный
договор не может быть односторонне обязывающим, согласно условиям
которого, только один из его участников принимает на себя обязательство
заключить основной договор в будущем (например, арендодатель может
взять на себя договорное обязательство сдать в аренду в будущем объект
недвижимости).
ГК РФ прямо не устанавливает запрет на заключение односторонне
обязывающих предварительных договоров, хотя здесь можно увидеть
противоречие с легальной трактовкой предварительного договора,
установленного в п. 1 ст. 429 ГК РФ. Представляется, что к этому
правоотношению можно применять норму об аналогии закона,
установленную в ст. 429 ГК РФ.
По моему мнению, следует откорректировать п. 1. ст. 429 ГК РФ и
упомянуть в нем, что стороны (либо одна из сторон) обязуются заключить
основной договор в будущем. Значение рекомендуемой поправки состоит в
том, что с исковым требованием в суд сможет обращаться только одна
сторона, которая не взяла на себя обязательство к заключению основного
договора (при односторонне обязывающем предварительном договоре).
В правоотношениях по предварительному договору любая из сторон
обладает как статусом должника, так и кредитора – содержание данных
требований очень сходно. Поэтому, довольно сложно до стадии заключения
основного договора определить среди них кредитора и должника. Даже когда
одна из сторон обращается с иском в суд с целью понудить вторую сторону к
заключению основного договора, являясь на этом этапе стороной-
кредитором, предъявляющей иск к стороне-должнику, вторая сторона не
утрачивает права подать в суд свое исковое требование о заключении
основного договора – в таком случае эта сторона из должника превращается
в кредитора, согласно своему требованию.
Исходя из вышеизложенного, если одна из сторон предварительного
договора в судебном порядке понуждает вторую сторону заключить
57
основной договор, это не лишает права сторону-ответчика также обратиться
в суд с исковым аналогичным требованием. Полагаю, это единственно
верный подход к трактовке прав субъектов предварительного договора.
Любая иная трактовка юридического статуса сторон в качестве должника или
кредитора по предварительному договору будет порождать трудности с
гражданско-правовой защитой сторонами своих прав, не способствуя
достижению основной цели предварительного договора – обеспечить
заключение сторонами основного договора в будущем.
Применение мер гражданско-правовой ответственности на
уклоняющуюся от заключения основного договора сторону
предварительного договора является одной из самых актуальных проблем,
касающейся рассматриваемой договорной конструкции.
В п. 5 ст. 429 ГК РФ указано, что, когда сторона предварительного
договора не желает заключать основной договор, другая сторона-участница
предварительного договора правомочна обратиться в суд с иском о
понуждении заключить договор, а если суд удовлетворит исковое требование
потерпевшей стороны, то вторая будет обязана возместить ей причинённые
своим уклонением убытки.
На наш взгляд, не забывая главное организационное предназначение
предварительного договора, в нем сторонам целесообразно закреплять
процедурное условие о необходимых действиях той или иной стороны,
согласно которым стороны заключают основное соглашение в будущем.
Например, стороны заключили предварительный договор о будущей
продаже объекта недвижимости, который был унаследован продавцом, но тот
еще не вступил в наследственные права. В предварительном договоре
целесообразно указать, что продавец до заключения основного договора
должен юридически вступить в права наследования. А если этого он не
сделал, то на него могут быть наложены определенные юридические
санкции, например, пеня за затягивание момента совершение сделки.
58
Имущественная ответственность за нарушение условий
предварительного договора может быть различной. Виновная сторона может
быть обязана за свои действия возместить убытки, потерять задаток,
выплатить неустойку и т.д. Гражданское законодательство весьма скудно
регламентирует этот вопрос, например, не разграничивает вопросы
возмещения реального ущерба и упущенной выгоды, а это важные вопросы.
Согласно п. 4 ст. 445 ГК РФ, контрагент предварительного договора,
который противоправно уклоняется от своей обязанности заключить
основной договор, обязан обеспечить возмещение пострадавшей от его
действий стороне причиненные убытки. Из этой нормы видно, что право
потерпевшей стороны требовать возмещение убытков по предварительному
договору является безусловным, прямо установленным в ГК РФ. Но не
регламентирован вопрос о размере убытков, требуемых к возмещению. Более
того, суды такие убытки совершенно правильно разграничивают на реально
причиненный ущерб и упущенную выгоду
1
.
В научной литературе встречаются мнения о том, что пострадавшей
стороне должен возмещаться только негативный интерес, т.е. ее убытки,
которые она понесла, добросовестно рассчитывая на то, что после
заключения предварительного договора будет заключен основной.
Проблема заключается в том, что на практике сложно доказать
упущенную выгоду, вытекающую из нарушения стороной обязательств по
предварительному договору, ведь он носит, прежде всего организационный, а
не имущественный характер, а также нужно учитывать то, что основной
договор является еще не заключенным, а значит, упущенная выгода может
быть только предполагаемой. Понятно, что возможность подсчитать убытки,
исходящие из нарушения предварительных договорных обязательств, можно,
но следует иметь ввиду, что убытки от того, что основной договор стороны
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.01.2019 № Ф05-
23343/2018 по делу № А41-25423/2018 [Электронный документ] – Доступ из справочно-
правовой системы «Консультант-Плюс (дата обращения: 11.02.2020).
59
так и не заключили, будут значительно меньше, чем нереализованный
интерес потерпевшей стороны по получению выгоды от вступления в
основной договор. Исходя из этого, необходим поиск более действенных
форм гражданско-правовой ответственности за неисполнение
предварительного договорного обязательства.
На сегодняшний день стороны зачастую сами устанавливают правовую
ответственность за нарушение условий, установленных предварительной
сделкой. Чаще всего устанавливается возврат внесенного задатка или
неустойки в двойном размере, согласно ст. 381 ГК РФ. Такой подход
поддерживается многими современными правоведами, в частности, Е.А.
Сухановым
1
.
Но такой подход не является идеальным, т.к. задаток нельзя
воспринимать как универсально применимое средство обеспечения
обязательств по отношению к рассматриваемой предварительной договорной
конструкции. Ответственность виновной стороны в качестве потери задатка
или обязанности возместить его в двойном объеме может иметь место только
тогда, когда стороны, заключая предварительный договор, предполагали, что
со временем заключат основной договор, который породит денежное
обязательство. Но ведь основной договор может и не порождать такового,
поэтому такая форма гражданско-правовой ответственности не имеет
универсального характера. К тому же ряд ученых ратуют за применение
неустойки вместо задатка к обязательствам, исходящим из предварительного
договора.
На наш взгляд, неустойка является более подходящей и применимой
формой ответственности за нарушение предварительных договорных между
сторонами, ведь современная цивилистика не запрещает применять
контрагентами неустойку как способ обеспечения исполнения обязательств,
установленных в предварительном договоре. Поэтому, в предварительном
1
См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. – М.:
Статут, 2018. – Т. 1. – С.458.
60
договоре стороны имеют права закреплять условие о выплате неустойки в
качестве ответственности за неисполнение стороной взятого на себя
обязательства заключить основной договор.
Полагаем, что неустойка является наиболее приемлемой формой
ответственности сторон за неисполнение обязательств по предварительному
договору. Более того, право потерпевшей стороны требовать уплаты
неустойки как меры ответственности не должно ставиться в зависимость от
исковых требований стороны о принуждении виновной стороны заключить
основной договор.
На наш взгляд, не нужно отдельным положением закреплять в
гражданском законодательстве права одной стороны требовать уплату
неустойки от другой стороны, которая не исполнила свои обязательства по
предварительному договору, ведь ущерб носит дифференцированный
характер, что делает невозможным на законодательном уровне определить
подобающий единой размер неустойки.
Основания прекращения обязательств, возникающих из
предварительного договора.
Согласно ст. 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает
обязательства. Исходя из этого, если участники предварительного договора
полностью выполнили все закрепленные договорные условия, в итоге
заключив упомянутой в нем основной договор, то обязательства сторон,
вытекающие из предварительной договорной конструкции, прекращаются.
В ст. 429 ГК РФ установлено положение, которое сформировано под
воздействием понимания предварительного договора в качестве
организационной, а не имущественной сделки, а также осознания, что
рассматриваемая договорная конструкция ограничивает свободу договора
путем принятия его участниками на себя добровольных обязательств
заключить основной договор в перспективе. Это добровольное ограничение
себя и связывание другу друга договорными обязательствами говорит о том,
что предварительный договор не какой-либо предварительный документ
61
(как, например, меморандум о доверии), а самый настоящий гражданский
договор, который не существует вечно, а в определенное время и при
наступлении определенных условий прекращается, выполнив возложенную
на него законодателем организационную функцию. Исходя из этого,
законодатель особо подчеркивает значимость волеизъявлений сторон при
заключении этого договора, в силу чего обязательства, предусмотренные
рассматриваемой договорной конструкцией, должны быть прекращены, если
до окончания срока, в который контрагенты условились заключить основной
договор, он не будет заключен или один из участников сделки не направит
своему контрагенту предложение заключить основной договор. Это
обстоятельство имеет императивный характер и строго применяется
правоприменительными органами
1
.
Следует также обратить внимание на то, что вышеописанное
императивное положение не разрешает сторонам отступать от
установленных законом правил и формулировать собственные условия
прекращения предварительного договора. Как отметил в 2015 году
Конституционный Суд РФ
2
, положение п. 6 ст. 429, которое устанавливает
зависимость прекращения договорных обязательств от истечения срока,
установленного на заключение контрагентами основного договора,
соответствует существу преддоговорных отношений, вытекающих из
рассматриваемого договора, причем корреспондирует с ч. 1 п. 3 ст. 425 ГК
РФ, согласно которой в законодательном или договорном порядке можно
определить, что окончание срока действия договора прекращает
обязательства сторон по договору, обеспечивая при этом стабильность
хозяйственного оборота.
Рассмотрим примеры из правоприменительной практики.
1
См.: Рудьман Д.С. О соотношении сделки, совершенной под отлагательным условием, и
предварительного договора / Д.С. Рудьман // Российская юстиция. – 2018. – № 7. – С. 7 -
10.
2
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 № 214-О
[Электронный документ] – Доступ из справочно-правовой системы «Консультант-Плюс
(дата обращения: 11.02.2020).