24
предварительный договор на заключение в будущем сделки купли-продажи
строений) должна быть нотариально удостоверена", а в соответствии со ст. 218
ГК РСФСР 1922 года предварительный договор о заключении в будущем
договора займа должен был быть совершен в письменной форме независимо от
суммы займа. Кроме того, ст. 219 этого же Кодекса предусматривала норму,
закреплявшую право лица, обязавшегося по предварительному договору дать
другому взаймы, требовать расторжения предварительного договора, если
впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшалось
(к примеру, он признавался несостоятельным).
1
Гражданский Кодекс РСФСР 1964 года вообще не содержал упоминания
о предварительных договорах, в том числе и относительно указанных их двух
разновидностях, которые выделялись в ГК РСФСР 1922 года. Однако на
практике предварительные договоры все же имели место, особенно в сфере
материально-технического снабжения. Вместе с тем сам по себе вопрос о
необходимости и допустимости заключения предварительных договоров не
вызывал сомнений, поскольку ст. 4 ГК РСФСР 1964 года предусматривала
возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок как
предусмотренных законом, так и им не предусмотренных, но не
противоречащих.
2
Исходя из этого стороны, в принципе, могли облечь свои
отношения и в правовую форму предварительного договора.
С этим соглашается и М.И. Брагинский, также допускавший в этот
период заключение предварительного договора в силу ст. 4 ГК РСФСР 1964 г.,
в которой была предусмотрена возможность заключения договоров, не
предусмотренных им, но Кодексу не противоречащих. Как и ко всем другим, не
предусмотренным ГК договорам, к предварительному договору должны были,
по мнению автора, применяться положения, закрепленные в подразделе
«Общие положения об обязательствах», что давало возможность предусмотреть
1
Постановление ВЦИК от 11.11.1922 г. «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР
(вместе с Гражданским кодексом РСФСР)» // СУ РСФСР. - 1922. - № 71. - Ст. 904.
2
Гражданский кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) (ред. от 26.11.2001) // Свод законов
РСФСР. - Т. 2. - С. 7.
25
последствия нарушения предварительного договора.
1
Не было никаких
сомнений в том, что уклонение стороны от заключения основного договора
представляет собой обычное нарушение обязательства (договора) и должно
влечь за собой возмещение причиненных тем самым убытков. Однако вопрос о
возможности понуждения контрагента к заключению предварительного
договора в судебном порядке с учетом содержания ст. 221 ГК РСФСР 1964 г.
оставался открытым. Данный пробел ГК РСФСР 1964 г. был восполнен
Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1961 г., в ст.
60 которых определялся порядок заключения предварительного договора, его
существенные условия, а также последствия нарушения, включая требование о
понуждении в судебном порядке заключить основной договор.
2
Несмотря на небольшое внимание отечественного законодателя к
институту предварительного договора, отечественная цивилистика проявляла к
нему большой интерес. Так, в 1904 г. была опубликована посвященная данной
проблематике монография Л. Кассо «Запродажа и задаток».
3
В работе В.В. Исаченко и В. Л. Исаченко «Обязательства по договорам.
Том I. Общая часть» 1914 г. затрагивался вопрос о сохранении силы
предварительного договора после заключения основного договора.
М. М. Агарков в статье «Юридическая природа железнодорожной
перевозки», опубликованной в двух номерах журнала «Право и жизнь» за 1922
г. подверг сомнению существование конструкции предварительного договора.
4
Противоположную позицию занял И.Б. Новицкий, автор
фундаментального исследования 1947 г. «Обязательство заключить договор»,
1
Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский. – М.: Статут, 2011. С. 362.
2
Закон СССР от 08.12.1961 (ред. от 12.06.1990) «Об утверждении Основ гражданского
законодательства Союза ССР и союзных республик» // Ведомости ВС СССР. - 1961. - № 50. - Ст.
525.
3
Кассо Л. Запродажа и задаток / Л. Кассо. – М.: Изд. «Правоведение», 1904. – 48 с.
4
Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки [Электронный ресурс] //
СПС "КонсультантПлюс". - Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения:
15.03.2020)
26
на основе анализа зарубежной практики обосновывающий практическую
потребность советского гражданского оборота в предварительном договоре.
1
Продолжил глубокое изучение института предварительного договора
М.Б. Брагинский, который рассмотрел вопрос о сфере применения
предварительного договора, изложив свою собственную позицию по данной
проблеме.
2
В настоящее время нельзя не заметить особого интереса к разработке
различных проблем, непосредственно связанных с предварительным
договором. Об этом свидетельствует наличие диссертационных исследований
A.В. Васильева, М.Р. Каримова, Ю.В. Шанауриной, П.А. Меньшенина, В.Э.
Поляковой. Этому способствует и более подробное (по сравнению с советским
гражданским законодательством) правовое регулирование отношений,
связанных с заключением и прекращением предварительного договора.
Как в Основах гражданского законодательства Союза ССР 1991 г. так и
в современном российском законодательстве предварительный договор
рассматривается как основание возникновения обязательства, с выделением
целевого характера конструкции.
Завершая экскурс в историю, можно сделать вывод, что российское
гражданское право вплоть до революции 1917 года прямо не признавало
возможность принуждения к заключению договора путем подписания
предварительного договора, хотя существовал его аналог применительно к
заключению в будущем договора купли-продажи, получивший наименование
договора запродажи. Предварительный договор как правовая категория
присутствовал в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года как договор,
предшествующий заключению будущего договора купли-продажи, договора
займа. ГК РСФСР 1964 года вовсе не содержал эту правовую конструкцию, и
только в Основах гражданского законодательства была выделена статья,
1
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор / И.Б. Новицкий. – М., 1947. – 50 с.
2
Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский. – М.: Статут, 2011. С. 365.
27
содержащая порядок функционирования и форму предварительного договора,
последствия его нарушения.
Совершенно новый этап развития институт предварительного договора
получил с введением в силу первой части Гражданского кодекса РФ и ее
дальнейшим реформированием.
1.3. Соотношение предварительного договора и смежных гражданско-
правовых конструкций
Реформа гражданского законодательства России 2015 года, охватив
большинство подотраслей и институтов гражданского права, не оставила без
внимания институт предварительного договора в рамках такой подотрасли
гражданского права, как обязательственное право. Анализ системы (или
классификации) гражданско-правовых договоров привел к тому, что возникла
необходимость исследовать отличительные особенности договоров, которыми
был дополнен Гражданский кодекс в 2015 году в рамках договорного
(обязательственного) права.
В связи с этим целесообразно рассмотреть те виды договоров, которые
отличаются особенными чертами, и те виды договоров, которые в рамках
реформы гражданского законодательства в России введены статьями 429.1 -
429.4 в Гражданский кодекс РФ.
Итак, в ходе осуществления реформы гражданского законодательства
было создано одно из направлений нормативного регулирования новых видов
гражданско-правовых договоров. Федеральным законом от 8 марта 2015 г. №
42-ФЗ
1
предусмотрены новые статьи, касающиеся отдельных видов договоров.
К данным видам договоров законодатель отнес рамочный, опционный и
абонентский договоры (статьи 429.1, 429.3, 429.4 Гражданского кодекса РФ).
1
Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2015. - №
10. - Ст. 1412.
28
Данные виды договоров введены законодателем как продолжение
нормативной идеи предварительного договора. При этом законодатель не
дополнил новыми нормами другие виды договоров, например, такие, как
публичный или иной другой договор, а выбрал именно систему
предварительного договора. В связи с этим возникает необходимость
исследовать, почему рамочный, опционный и абонентский договоры
дополнены нормативно к статье 429 Гражданского кодекса РФ, регулирующей
предварительный договор, а также как отграничивается предварительный
договор от существующих и нововведенных договорных конструкций.
Предварительный договор имеет общие черты с такой классической
гражданско-правовой конструкцией, как оферта. Согласно статье 435 ГК РФ,
«офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам
предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица,
сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом,
которым будет принято предложение». Как предварительный договор, так и
оферта содержат все существенные условия договора. Однако предварительный
договор не преобразовывается, как оферта, в основной договор.
Предварительный договор - это самостоятельный юридический факт,
создающий только условия для заключения основного договора.
1
Содержание предварительного договора имеет общие черты с
соглашением о намерениях. Отличия заключаются в том, что соглашение о
намерениях представляет собой сделку, которая регулируется прежде всего
этическими нормами. Соглашение о намерениях не устанавливает формально
определенные гражданские права и обязанности, меры юридической
ответственности и в силу этого не является договором в юридическом смысле.
Соглашение о намерениях, которое не отвечает требованиям законодательства,
установленным в отношении предварительных договоров, подлежит
исполнению в добровольном порядке. Однако в отдельных случаях соглашение
1
Говорова А.С. Предварительный договор в российском гражданском праве // Академический
вестник Ростовского филиала Российской таможенной академии. - 2017. - № 2 (27). - С. 72.
29
о намерениях может быть признано в судебном порядке предварительным
договором, и наоборот, предварительный договор не признается таковым,
поскольку не отвечает требованиям закона.
1
Результат исполнения предварительного договора аналогичен
результату исполнения договора, заключенного с отлагательным условием. В
пункте 1 статьи 157 ГК РФ устанавливается, что «сделка считается
совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили
возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства,
относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит». Отличие
предварительного договора от договора с отлагательным условием или с
отлагательным сроком заключается в том, что договор с отлагательным
условием ставит исполнение договора в зависимость от наступления событий,
которые должны произойти в будущем времени, при этом их наступление не
является неизбежностью (иначе речь идет о сроке исполнения обязательств).
2
Предварительный договор совпадает по ряду признаков с договором
простого товарищества (о совместной деятельности). Согласно статье 1041 ГК
РФ, «по договору простого товарищества (договору о совместной
деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои
вклады и совместно действовать без образования юридического лица для
извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели».
Следует отметить, что договор простого товарищества предусматривает
возможность осуществления совместной деятельности в течение
продолжительного периода времени, нуждается в координации действий
сторон, предусматривает объединение, создание или приобретение некоего
общего имущества. Здесь основное отличие названных договоров заключается
в том, что предварительный договор является средством для достижения цели,
1
Петухова А.В. Соотношение предварительного договора и договора о намерении // Вестник
ННГУ. - 2016. - № 3. - С. 153-154.
2
Говорова А.С. Предварительный договор в российском гражданском праве // Академический
вестник Ростовского филиала Российской таможенной академии. - 2017. - № 2 (27). - С. 73.
30
предусмотренной основным договором, а договор простого товарищества
организует непосредственно совместную деятельность сторон.
1
Более детально в рамках данного исследования нужно рассмотреть
соотношение предварительного договора и опционных сделок, которые часто
заключаются в предпринимательских отношениях. Опционные соглашения
появились в законодательстве благодаря изменениям, внесенным ФЗ от 8 марта
2015 г. № 42-ФЗ. Они породили появление нескольких правовых конструкций,
сходных на первый взгляд с предварительным договором, однако имеющих
разную правовую природу: опциона на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ)
и опционного договора (ст. 429.3 ГК РФ). До вступления в силу данного закона
упоминания об опционах можно было встретить только в специальном
законодательстве, например, в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг»
говорилось об опционе эмитента.
2
Однако практика расширения использования
опционных сделок в имущественном обороте повлекла за собой необходимость
их нормативного закрепления и урегулирования.
В самом общем виде обе разновидности опционных сделок
представляют собой договорную модель, в которой одна сторона предоставляет
другой право односторонним волеизъявлением запустить реализацию сделки, а
сама претерпевает неопределенность и даже находится в ожидании этого
выбора.
3
Сферой применения опционных сделок являются сделки по продаже
бизнеса; поставочные отношения (сложное техническое оборудование); при
структурировании акционерного соглашения или совместных инвестиций в
предприятие.
Опционные сделки как общую категорию характеризуют две технологии
их оформления, которые и иллюстрируют специфику каждой из правовых
1
Караев М.С. Соотношение договора простого товарищества с иными договорными
обязательствами // Марийский юридический вестник. - 2012. - № 9. - С. 231-237.
2
Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 27.12.2019) «О рынке ценных бумаг» //
Собрание законодательства РФ. – 1996. - № 17. - Ст. 1918.
3
Мясникова И. О. Опцион на заключение договора и опционный договор как новеллы ГК РФ //
Вестник Международного юридического института. - 2015. - № 4 (55). - С. 4.
31
конструкций. Различают две схемы оформления соглашений - офертная и «до
востребования».
1
По офертной схеме: предоставляется оферта одной стороной другой
стороне и право на ее акцепт, акцепт второй стороной влечет запуск основной
сделки, она считается заключенной. Данная схема соответствует опциону на
заключение договора и соответственно статье 429.2 ГК РФ, согласно которой
«в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора
(опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной
оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько
договоров на условиях, предусмотренных опционом»
Схема «до востребования» означает, что стороны сразу заключают
основной договор (купля-продажа, подряд, аренда и т. д.), но откладывается не
вступление в силу договора, так как он уже заключен, а исполнение этого
договора до востребования. Схема, в свою очередь, иллюстрирует положения
статьи 429.3 ГК РФ: «по опционному договору одна сторона на условиях,
предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный
договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным
договором действий …».
Исходя из нормативных определений данных видов договоров, следует,
что у названных правовых конструкций есть некоторые сходства, но при этом и
особенности, позволяющие говорить о целесообразности выделения двух
самостоятельных соглашений. Важно акцентировать внимание на том, что в
Гражданском кодексе конструкция опциона на заключение договора
регламентирована более детально, что влечет за собой возможность
применения в отдельных случаях аналогии закона.
Согласно статье 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора должен
содержать в себе все существенные условия будущего договора (договоров), в
частности предмета возможного в будущем договора, независимо от способа
1
Солдаткина Р.Н. Правовая природа опциона на заключение договора и опционного договора,
их соотношение между собой и с предварительным договором // Бюллетень науки и практики. -
2018. - Т. 4. - № 2. - С. 372.
32
его описания, который, тем не менее должен позволять идентифицировать его
на момент акцепта безотзывной оферты.
Опцион на заключение договора должен сохранять и форму,
установленную для договора, подлежащего заключению. То есть, опцион
может быть заключен как в устной, так и в простой письменной форме, а также
должен подлежать государственной регистрации, если это требуется для
подлежащего заключению договора.
Опцион, как и любой гражданско-правовой договор, оборотоспособен,
так, например, по общему правилу права по опциону на заключение договора
могут быть уступлены другому лиц или в принципе безотзывная оферта может
быть обращена к неограниченному кругу лиц.
Оба соглашения, и опцион на заключения договора, и опционный
договор, по общему правилу возмездны и предоставляются за плату в
денежном эквиваленте или другое встречное предоставление в виде иного
обязательства или иного интереса сторон. Размер опционный премии, как
правило, согласовывается сторонами, а при отсутствии указания на ее размер,
премия считается восполнимым условием, и применяются положения статьи
424 ГК РФ о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается
за аналогичные товары, работы или услуги. Однако контрагенты в самих
соглашениях могут предусмотреть исключение из общего правила и
претерпевать «неопределенное» положение безвозмездно.
1
К тому же, применимо к обоим договорам положение о невозвращении
платежа в первом случае, когда безотзывная оферта не акцептирована, во
втором случае, для опционного договора, когда не было выражено
одностороннего волеизъявления запустить действие основного договора в
установленный в соглашении или законом срок.
Также следует отметить, что ни опцион на заключение договора, ни
опционный договор не могут быть заключены на неопределенный срок или,
1
Солдаткина Р.Н. Правовая природа опциона на заключение договора и опционного договора,
их соотношение между собой и с предварительным договором // Бюллетень науки и практики. -
2018. - Т. 4. - № 2. - С. 373.
33
иными словами, бессрочно. Обычно опционная сделка устанавливается
договором на определенный срок. Если срок не указан в соглашении, то его
приравнивают к одному году. Существует возможность сторон предусмотреть
действие договора до наступления конкретных условий или обстоятельств,
однако они, в таком случае, не могут заменить собой срок.
Опцион на заключение договора, опционный договор носят алеаторный
характер, поскольку риск возникает в силу непредсказуемости рыночной
экономики и конъюнктуры рынка.
1
Особенности отдельных видов опционных сделок обеих договорных
конструкций могут быть установлены иным законом.
Представляется, что первым и наиболее существенным различием
данных договоров является их предмет. Предметом опциона на заключение
договора выступает требование заключить один или несколько договоров, а
опционного договора - требование совершения предусмотренных опционным
договором действий.
2
Как следующее отличие необходимо выделить то, что опцион на
заключение договора представляет собой самостоятельную договорную
конструкцию, которая при акцептировании безотзывной оферты влечет
появление одного или нескольких новых договоров (купли- продажи, аренды,
поставки т. д.). При этом, опцион на заключение договора может быть включен
в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения.
Опционный договор же, наоборот, не содержит в себе отдельной договорной
конструкции и в результате волеизъявления стороны не влечет за собой
возникновение отдельного договора, так как контрагенты уже находятся в
рамках какого-либо соглашения (купли-продажи, мены, подряда и т. д.) и воля
стороны способствует лишь активации уже существующего на определенных
условиях гражданско-правового договора.
1
Суровская О. О. Понятие опционного соглашения и условия его заключения // Балтийский
гуманитарный журнал. - 2017. - Т 6. - №1 (18). - С. 187-189.
2
Камалетдинова Р.Э. Предмет и иные существенные условия опционных соглашений // Ученые
записки Казанского университета. Серия: Гуманитарные науки. - 2017. - Т. 159. - № 2. - С. 401.