42
соглашение воли; на это приготовление к нему требуется некоторое время»,
«таким образом, окончательному соглашению двух воль может
предшествовать целый ряд переговоров»
1
.
В этом случае можно использовать соглашение (договор или протокол)
о намерении или предварительный договор.
Важно помнить, что Гражданский кодекс РФ содержит законодательное
закрепление только конструкции предварительного договора (статья 429 ГК
РФ). Именно предварительный договор является тем инструментом, который
способен обеспечить гарантии заключения договора в будущем.
С 1 июня 2015 года внесены изменения, согласно которым
предварительный договор должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также условия основного договора, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение
при заключении предварительного договора. Таким образом, законодатель
отказался от необходимости в предварительный договор включать
положения о существенных условиях договора, так как отсутствие данных о
них и приводит к необходимости для сторон заключать предварительный
договор.
В предварительном договоре указывается срок, в который стороны
обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном
договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение
года с момента заключения предварительного договора.
В случаях когда сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется от заключения основного договора, другая сторона на основании
п. 4 ст. 445 ГК РФ вправе в течение шести месяцев с момента неисполнения
обязательств по заключению договора обратиться в суд с требованием о
понуждении заключить договор.
1
Победоносцев, К. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1896.
С. 109.
43
С 1 июня 2015 г. вступили в законную силу положения, согласно
которым в случае возникновения разногласий сторон относительно условий
основного договора такие условия определяются в соответствии с решением
суда. Основной договор в этом случае считается заключенным с момента
вступления в законную силу решения суда или с момента, указанного в
решении суда.
Обязательства, предусмотренные предварительным договором,
прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны
заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не
направит другой стороне предложение заключить этот договор.
Соглашение (договор, протокол) о намерении как форма договора не
предусмотрено нормами гражданского законодательства, поэтому у сторон
нет возможности определить обязательные реквизиты, содержание и проч.
Данные условия устанавливаются сторонами самостоятельно исходя из
конкретных обстоятельств дела. На практике подобного рода соглашения
составляются в процессе деловых переговоров и фиксируют сам факт
наличия договоренности сторон
1
.
Если обратиться к нормам ГК РФ, то согласно статье 429 ГК РФ по
предварительному договору стороны обязаны согласовать только два
условия: предмет основного договора и срок для его подписания.
Важно помнить, что предварительный договор обусловливает
возникновение обязанности заключить основной договор, а не прав и
обязанностей в отношении имущества (работ или услуг). Так, например, О.П.
Шевченко отмечает, что предметом предварительного договора купли-
продажи является не покупка квартиры как таковой, а лишь намерение
сторон в будущем заключить основной договор купли-продажи.
Соответственно, не может быть гарантий получения уже оплаченной
покупателем квартиры. Суд не может признать право собственности на
1
Петухова, А. В. Соотношение предварительного договора и договора о намерении //
Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. 2016. № 3. С. 153-156.
44
квартиру, так как договор не содержит обязательства продавца передать
квартиру покупателю. Если же покупатель обратится в суд с иском о
понуждении заключения основного договора купли-продажи, то велика
вероятность подачи встречного иска о признании предварительного договора
купли-продажи квартиры недействительным или незаключенным
1
. Подобные
вопросы возникают и относительно аренды недвижимости, находящейся на
стадии строительства. Еще в 2001 г. Президиум ВАС РФ указал, что
предназначения договора аренды и предварительного договора аренды
различны. Если первый призван регулировать отношения с имуществом, то
второй сделкой с недвижимостью не является. Предмет предварительного
договора – обязательство сторон по поводу заключения будущего договора.
На данном основании Президиум ВАС РФ сделал вывод, что такой договор
не подлежит государственной регистрации и имеет юридическую силу. Что
касается срока, то он тоже должен быть четко оговорен в договоре
2
. Так С.В.
Манохова указывает, что нередко судьи указывают на нечеткое установление
срока, в который должен быть заключен договор аренды (когда, например,
вместо конкретной даты обозначено определенное событие – основной
договор аренды будет заключен с даты государственной регистрации права
собственности на объект недвижимости). В этом случае есть риск, что
арбитры посчитают, будто в договоре такой срок не предусмотрен,
следовательно, основной договор подлежит заключению в течение года с
момента заключения предварительного договора
3
.
С 1 июня 2015 года в предварительном договоре содержится лишь
указание на то, что в будущем в основной сделке стороны определят
существенные условия сделки (без указания таковых в предварительном
1
Шевченко, О. П. Каковы гарантии и риски заключения предварительного договора
купли-продажи квартиры? // Азбука права. 2016. № 5. С.10.
2
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 «Обзор практики
разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник ВАС РФ. 2001. N
4.
3
Манохова, С. В. Если торговый центр еще не введен в эксплуатацию: правовые вопросы
// Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение. 2015. № 10. С. 9-12.
45
договоре). В дальнейшем изменить основные условия (предмет договора) они
смогут только по обоюдному решению.
В свою очередь, соглашение о намерениях должно содержать
наименование сторон, перечень необходимых действий сторон (фактически
их основные права и обязанности), правовой результат, который должен быть
достигнут в результате совершения данных действий. Такой документ может
содержать условия о действиях большого количества участников (более
двух), а значит, может быть подписан всеми договаривающимися сторонами.
По общему правилу, соглашение о намерениях содержит наименования
договаривающихся сторон, декларируемые ими цели, перечень действий,
направленных на согласованный сторонами результат, и требования,
предъявляемые сторонами к таким действиям. Как и в любом двустороннем
документе, в соглашении (договоре) о намерениях должны быть подписи
договаривающихся сторон. Состав лиц, участвующих в подписании
протокола о намерениях, определяется исключительно волей сторон и той
деятельностью, которую предполагают вести контрагенты. В
законодательстве не установлено никаких препятствий к тому, чтобы
заключать соглашения о намерениях более чем между двумя партнерами.
Таким образом, из положений действующего законодательства следует,
что предварительный договор может содержать единственное обязательство
сторон – заключить основной договор в будущем. При этом основной
договор должен быть заключен на условиях, предусмотренных
предварительным договором.
Соглашения же о намерениях, не отвечающие требованиям,
предъявляемым законодательством к предварительным договорам, подлежат
лишь добровольному исполнению. Здесь не будут содержаться те условия,
которые позволят с точки зрения законодательства квалифицировать его в
качестве предварительного.
46
Значит, принудить к заключению и исполнению договора стороной
невозможно даже через суд. В этом заключается главное отличие соглашений
(договоров, протоколов) о намерениях от предварительных договоров.
Несмотря на то что соглашение о намерениях не может по российскому
гражданскому законодательству считаться договором, заключаемым в
соответствии с предъявляемыми законом требованиями и само по себе не
влечет правовых последствий, субъекты предпринимательской деятельности
нередко придают ему определяющее значение, рассматривают его как
полноценный договор. На практике имеют место факты обращения в
арбитражные суды сторон соглашений о намерениях в связи с
невыполнением их контрагентами данного соглашения. При рассмотрении
таких заявлений арбитражные суды вынуждены разрешать спор исходя из
фактически сложившихся отношений без учета условий упомянутого
соглашения
1
.
При определенных условиях соглашение о намерениях могут быть
квалифицированы судами в качестве предварительных договоров.
Такими условиями являются указание на предмет соглашения, сроки и
иные условия
2
.
Также существует и обратная практика, когда договор сторонами назван
предварительным, однако суд в процессе дал заключение о том, что данный
договор не отвечает установленным законом требованиям. Например,
согласно Постановлению Пленума ВАС РФ, «если сторонами заключен
договор, поименованный ими как предварительный и содержащий
обязательство заключить на предусмотренных в нем условиях основной
договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или
приобретено в последующем, но при этом в предварительном договоре
установлена обязанность приобретателя имущества до заключения основного
1
Шевченко, Е. Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и
судебно-арбитражной практики. М.: Инфотропик Медиа, 2016. 312 с.
2
Постановление ФАС Московского округа от 12.03.2010 № КГ А-40/14547-09 // СПС
Консультант Плюс.
47
договора оплатить стоимость этого имущества или существенную ее часть,
суды должны квалифицировать предварительный договор как договор купли-
продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате
1
.
Для обращения в суд сторонам необходимо доказать следующие
обстоятельства:
- Обязанность заключить сделку возникла в силу закона или иного
договора. Соответственно сторонам необходимо привести конкретную норму
закона или положение договора.
- Нужно доказать факт нарушения прав, уклонения от заключения
договора стороной, то есть возможность нарушения прав сторон уклонением
от заключения договора.
Срок заключения сторонами основного договора должен быть указан в
предварительном договоре. Однако если такой срок сторонами не определен,
действует презумпция, согласно которой основной договор подлежит
заключению в течение одного года с момента заключения предварительного
договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ). Во всех случаях срок заключения основного
договора остается существенным условием предварительного договора: либо
этот срок устанавливается сторонами, либо он признается равным одному
году с момента заключения предварительного договора.
Правовым последствием истечения срока, предусмотренного
предварительным договором для заключения основного договора, является
прекращение обязательств, возникших из предварительного договора
2
.
Если же в соглашении указывается на намерение сторон в будущем
обсудить проект договора, то такое соглашение не может быть
квалифицировано как предварительный договор, поскольку оно не
1
Определение Верховного Суда РФ от 08.12.2015 г. № 5-КГ15-165 (Судебная коллегия по
гражданским делам) // СПС Консультант Плюс.
2
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.12.2014 № Ф04-
12663/2014 // СПС Консультант Плюс.
48
порождает возникновение обязанностей сторон заключить в будущем
основной договор
1
.
Таким образом, введение новых правил в правила о предварительном
договоре будут способствовать обеспечению гарантированной юридической
связи между сторонами договора до заключения основного договора,
возможности принудительного требования исполнения условий, а также
отсрочению обсуждения ее существенных условий.
2.3. Соотношение предварительного договора и опциона на заключение
договора
С 01.06.2015, даты вступления в силу Федерального закона от 08.03.2015
№ 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса
Российской Федерации», в ГК РФ появилась еще одна конструкция. В связи с
этим требуется сравнительный анализ институтов предварительного
договора и договора о предоставлении опциона на заключение договора
(далее – договора о предоставлении опциона).
Опционы появились в Гражданском кодексе РФ в июне 2015 года, но
споры относительно их правовой природы в цивилистической доктрине до
сих пор актуальны. Особый интерес представляет соотношение опциона на
заключение договора с предварительным договором.
Опционные соглашения являются объективной необходимостью
современной гражданско-правовой действительности. От латинского optio –
выбор, желание, усмотрение. Опцион предоставляет его владельцу право
требовать от контрагента продажи или иной передачи ему определенного
актива, которому корреспондирует обязанность произвести такое
исполнение. Приобретение опциона предоставляет право не на сам актив, а
1
Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2014 г. № 05АП-
9520/2014 //СПС Консультант Плюс.
49
только на его получение в будущем. Таким правом владелец опциона может
и не воспользоваться
1
.
Опционный договор представляет собой характеристику любого
гражданско-правового договора, в соответствии с условием которого
держатель опциона (сторона в договоре) вправе в течение определенного
времени потребовать от другой стороны исполнить обязательство, либо
вправе отказаться от исполнения взятых им обязательств, за что он
уплачивает опционную премию
2
. Этим качеством опционный договор схож с
такими договорными конструкциями, как непоименованный, смешанный и
рамочный договоры, договор в пользу третьего лица, предварительный
договор, публичный договор, договор присоединения, то есть с такими
договорными конструкциями, которые закреплены в общих положениях о
договоре в главе 27 ГК РФ. Любой гражданско-правовой договор (аренда,
поставка, подряд и т. д.) можно охарактеризовать как одну из указанных
конструкций при наличии к тому оснований
3
.
Нормативно-правовое закрепление конструкции опционного договора
содержится в ст. 429.3 ГК РФ и в указании Банка России от 16.02.2015 №
3565-У
4
. Согласно подходу, предложенному законодателем в п. 1 ст. 429.3
ГК РФ, опционный договор опосредует отношения, в которых: одна сторона
на условиях такого договора вправе требовать в определенный договором
срок от второй стороны совершения действий, указанных в опционном
договоре, по уплате денежных средств, передаче или принятию имущества
при условии прекращения опционного договора, если управомоченная
сторона не заявит требование по такому договору в установленный срок.
1
Велекжанина, А. А. К вопросу о соотношении опциона на заключение договора и
предварительного договора / Интеграция науки и практики в современных условиях / Под
общей редакцией А.И. Вострецова. М.: Интеграция, 2016. С. 139-142.
2
Битюцкий, Д. В. Особенности применения опционного договора в гражданских
правоотношениях // Экономика и социум. 2017. № 1-1 (32). С. 197-200.
3
Лубягина, Д. В., Бычков, А. И. Опционный договор // Имущественные отношения в
Российской Федерации. 2016. № 1 (172). С. 67-72.
4
О видах производных финансовых инструментов: Указание Банка России от 16.02.2015
№ 3565-У // Вестник Банка России. 31.03.2015. № 28.
50
Приобретатель опциона не обременяет себя обязанностью заключить эту
сделку, но имеет на это право, которым может воспользоваться или
отказаться от его реализации по своему усмотрению
1
. При этом можно
согласится с позицией С.С. Лебедева о том, что если в рамках других
разновидностей договоров стороне выплачивается вознаграждение за само
вступление в сделку (как, например, в случае с передачей прав требований),
то с опционом – за получение возможности вступить с ним в сделку
2
.
Опционный договор является двусторонне обязывающим, что предполагает
наличие обязанностей у каждой из сторон. При заключении опционного
договора у приобретателя опциона возникает право требования передачи
безотзывной оферты. Этому праву корреспондирует обязанность «продавца»
опциона такую оферту направить. В свою очередь, у лица, предоставляющего
опцион, есть право требования от приобретателя уплаты премии.
Данному субъективному праву корреспондирует обязанность
приобретателя опциона данную премию уплатить. Таким образом, каждая из
сторон опционного договора приобретает субъективные права.
Можно сделать вывод, что опционный договор рассматривается в двух
значениях. Это гражданско-правовой договор, согласно которому
опосредуется право, но не обязательство купить (в случае опциона на
покупку) или продать (в случае опциона на продажу) оговоренный в опционе
объект по установленной цене в определенный срок или в течение этого
срока в обмен на выплату премии. Также опцион – это гражданско-правовой
договор, который покупатель опциона может прервать до указанного срока
по собственной инициативе.
Лицо, покупающее опцион, является владельцем опциона. Лицо,
продающее опцион, называется продавцом или эмитентом опциона.
Покупатель опциона, уплатив продавцу оговоренную премию, больше не
1
Суровская, О. О. Правовая сущность опционного договора // Вопросы российского и
международного права. 2016. Т. 6. № 12А. С. 174-182.
2
Лебедев, С. С. Опционный договор по проекту изменений в ГК РФ. Плюсы и минусы
нового соглашения для сторон // Арбитражная практика. 2013. № 8. С. 48-55.
51
делает депозитных вкладов, если же покупатель решает не реализовывать
опцион, он не делает больше ничего. Его потери ограничиваются размером
премии. Продавец опциона получает премию от покупателя опциона, однако
его возможные потери не ограничены, поскольку продавец не имеет
гарантий, что покупатель точно реализует свое право опциона, тогда как
доход ограничен размером премии.
При этом п. 1 ст. 429.2 ГК РФ среди прочего предусматривает:
«Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт
возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в
том числе зависящего от воли одной из сторон».
Таким образом, законодатель поставил точку в вопросе о возможности
применения в опционном соглашении конструкции потестативных условий.
Одним из условий и катализаторов закрепления опционного договора в
ГК РФ исследователи называют сложности судебной защиты прав,
вытекающих из данного договора, поскольку они воспринимаются судебной
практикой как трудно реализуемые, поскольку право на заключение договора
было приобретено за деньги.
Поэтому законодатель решил применить для регулирования опционных
правоотношений специальную договорную конструкцию, поскольку
опционный договор гражданско-правовым соглашением не является, а
представляет собой результат теоретических подходов к объединению
наиболее значимых с юридической точки зрения признаков конкретных
договоров. Очевидно, что именно данное обстоятельство стало причиной
закрепления правил об опционном договоре в ст. 429-429.4 ГК РФ вместе с
другими специальными (искусственными) договорными конструкциями:
предварительный, рамочный, абонентский договоры.
Но при этом опционный договор, в отличие от таких специальных
договорных конструкций, как предварительный и рамочный договоры, своей
целью ставит регулирование имущественных, а не организационных
правоотношений.