52
Хотя опционный договор, так же как и предварительный договор,
предусматривает предоставление субъективного права на заключение в
будущем гражданско-правового договора, но в отличие от предварительного
договора по опционному соглашению право на заключение сделки
приобретает лишь одна сторона. Кроме того, данное право приобретается за
плату, которая не входит в цену будущего договора. Также стоит согласиться
с Р.В. Речкиным, который обращает внимание на то, что конкретный
опционный договор в отличие от предварительного не порождает
обязанности заключить договор у держателя опциона
1
.
О самостоятельности опционного договора говорит и то, что в случае,
если право держателя опциона на заключение договора будет нарушено, то у
него нет необходимости, в отличие от стороны предварительного договора,
обращаться в суд для понуждения к заключению данного договора,
поскольку в данных договорных конструкциях совершенно различный
порядок реализации права на заключение договора. Так, С.О. Макарчук
указывает, что при предварительном договоре для реализации права на
заключение договора заинтересованная сторона должна направить оферту и
дожидаться ее акцепта, тогда как держатель опциона должен лишь
совершить акцепт. При этом С.О. Макарчук подчеркивает, что реализация
права на заключение договора по опционному договору влечет
возникновение основного правоотношения, а при предварительном договоре
предъявление заинтересованным субъектом соответствующего требования
основное обязательство автоматически не образует
2
.
По опционному договору другому лицу может быть уступлено право
выбора, но не право на акцепт безотзывной оферты, содержащееся в
1
Речкин, Р. В. Российское законодательство не дает возможности заключать опционные
соглашения // Арбитражная практика. 2011. № 9. С. 26-31.
2
Макарчук, С. О. О значении понятия «опцион» в условиях реформирования
гражданского законодательства // Вестник Московского университета МВД России. 2013.
№ 4. С. 69-72
53
опционе. Это позволяет дифференцировать опционный договор и расчетные
опционы, использующиеся на фондовом рынке.
Рассматриваемые правовые конструкции опционного и
предварительного договоров имеют много общего. В обоих случаях стороны
приходят к договоренности в будущем заключить основной договор на ранее
согласованных условиях. Нельзя не отметить и некоторую схожесть
правового регулирования данных договоров. Так, если рассматриваемые
договоры не предусматривают срок заключения основного договора, то
последний должен быть заключен в течение года с момента заключения,
соответственно, предварительного договора и договора о предоставлении
опциона (п.4 ст.429 ГК РФ; п.2 ст.429.2 ГК РФ). И предварительный договор,
и договор о предоставлении опциона заключаются в форме, установленной
для основного договора (п.2 ст.429 ГК РФ; п.5 ст.429.2 ГК РФ).
Существенные условия основного договора в обязательном порядке должны
быть предусмотрены как предварительным договором, так и договором о
представлении опциона (п.3 ст.429 ГК РФ; п.4 ст.429.2 ГК РФ). Отмеченная
общность привела к указанию в некоторых судебных решениях на то, что
договор предоставления опциона содержит в себе элементы
предварительного договора…
1
.
Тем не менее, данные институты существенно друг от друга отличаются,
что обусловливает различные сферы их применения.
Во-первых, предварительный договор обязует обе стороны заключить
основной договор в будущем, в то время как на основании договора о
предоставлении опциона к заключению основного договора обязуется лишь
одна из его сторон, вторая же имеет право заключить договор, но может этим
правом и не воспользоваться. Поэтому любая из сторон предварительного
1
Постановление АС Московского округа от 12.03.2015 № Ф05-15488/2013 по делу №
А41-6339/13 // СПС Консультант Плюс.
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2013 по делу № А19-22854/10
// СПС Консультант Плюс.
Постановление ФАС Московского округа от 17.11.2011 по делу № А40-43599/10-28-1196
// СПС Консультант Плюс.
54
договора в силу п.5 ст.429 ГК РФ и п.4 ст.445 ГК РФ по инициативе
контрагента может быть принуждена к заключению основного договора по
решению суда. В случае же с договором о предоставлении опциона только
одна из сторон несет обязанность заключить договор
1
. Причем уклониться от
исполнения этой обязанности она не может, так как в силу заключения
договора о предоставлении опциона она считается направившей
безотзывную оферту, а значит, основной договор будет автоматически
заключен при ее акцепте контрагентом. Соответственно, в этом случае
решение суда для принуждения обязанной стороны к заключению основного
договора не требуется.
Вовторых, как прямо следует из п.1 ст.429.2 ГК РФ, договор о
предоставлении опциона может быть как возмездным, так и безвозмездным,
в то время как предварительный договор признается безвозмездным,
поскольку исполнение обязанностей сторон по заключению основного
договора не обусловлено каким-либо встречным предоставлением или
платой со стороны контрагента
2
.
Например, подарочный сертификат следует квалифицировать в качестве
опциона на заключение договора. Его приобретение у эмитента либо
получение в дар от него свидетельствует о том, что эмитент до истечения
установленного сертификатом срока, а если такой срок не установлен, то в
течение 1 года с момента выдачи сертификата, не может отозвать свою
оферту – предложение заключить договор/договоры купли-продажи,
выполнения работ или оказания услуг на предусмотренных договором о
предоставлении опциона условиях. Лицо, владеющее сертификатом, не
1
Амбарцумов, Р. А. Опционный договор как новый инструмент в российской правовой
системе // Экономика и право. XXI век. 2016. № 3. С. 11-14.
2
Ветров, Д. М., Ситников, В. А. Применение соглашения о задатке в конструкции
предварительного договора в свете проекта Федерального закона “О внесении изменений
в Гражданский кодекс Российской Федерации” // Вестник Челябинского государственного
университета. 2013. № 5. С. 37.
55
обязано, но имеет право акцептовать такую оферту либо уступить права по
опциону другому лицу
1
.
Сходства данных договорных конструкций проявляются в следующих
положениях:
1) оба договорных типа имеют организационный характер и преследуют
своей целью создание договора в будущем;
2) существенные условия основного договора в обязательном порядке
должны быть предусмотрены как предварительным договором, так и
договором о представлении опциона (п. 3 ст. 429 ГК РФ; п. 4 ст. 429.2 ГК
РФ);
3) и предварительный договор, и опцион на заключение договора
заключаются в форме, установленной для основного договора (п. 2 ст. 429 ГК
РФ; п. 5 ст. 429.2 ГК РФ);
4) если рассматриваемые договоры не предусматривают срок
заключения основного договора, то последний должен быть заключен в
течение одного года с момента заключения, соответственно,
предварительного договора и опциона на заключение договора (п. 4 ст. 429
ГК РФ; п. 2 ст. 429.2 ГК РФ);
5) истечение срока предварительного договора является основанием
прекращения обязательств, вытекающих из него (п.6 ст.429 ГК РФ), как и
истечение срока опциона на заключение договора является основанием
прекращения возможности акцептанта заключить договор с контрагентом.
Отмеченная общность привела к указанию в некоторых судебных
решениях на то, что «договор предоставления опциона содержит в себе
элементы предварительного договора…»
2
.
1
Велекжанина, А. А. Правовая природа подарочного сертификата в контексте
сопоставления институтов предварительного договора и опциона на заключение договора
// Gaudeamus Igitur. 2016. № 2. С. 21-22.
2
Постановление АС Московского округа от 12.03.2015 № Ф05-15488/2013 по делу №
А41-6339/13 // СПС Консультант Плюс.
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2013 по делу № А19-22854/10
// СПС Консультант Плюс.
56
Тем не менее, данные институты существенно друг от друга отличаются,
что обусловливает различные сферы их применения. Среди различий
указанных договорных типов можно выделить следующие:
Во-первых, если предметом предварительного договора является
заключение в будущем между сторонами основного договора на продажу
товаров, выполнение работ или оказание услуг на согласованных в
предварительном договоре условиях, то договор купли-продажи опциона
заключается с целью приобретения права на приобретение актива (например,
покупка или получение в аренду имущества).
Во-вторых, предварительный договор связывает обе стороны
обязательством заключить основной договор в будущем, а опцион на
заключение договора связывает таким обязательством только одну сторону.
Второй стороне опцион предоставляет только право, но не обязанность
воспользоваться возможностью заключить договор.
В-третьих, любая из сторон предварительного договора в силу п. 5 ст.
429 ГК РФ и п. 4 ст. 445 ГК РФ по инициативе контрагента может быть
принуждена к заключению основного договора по решению суда. В случае
же с договором о предоставлении опциона только одна из сторон несет
обязанность заключить договор. Причем уклониться от исполнения этой
обязанности она не может, так как в силу заключения договора о
предоставлении опциона она считается направившей безотзывную оферту, а
значит, основной договор будет автоматически заключен при ее акцепте
контрагентом. Соответственно, в этом случае решение суда для принуждения
обязанной стороны к заключению основного договора не требуется.
В-четвертых, как прямо следует из п. 1 ст. 429.2 ГК РФ, договор о
предоставлении опциона может быть как возмездным, так и безвозмездным,
в то время как предварительный договор признается безвозмездным,
поскольку исполнение обязанностей сторон по заключению основного
Постановление ФАС Московского округа от 17.11.2011 по делу № А40-143599/10-28-1196
// СПС Консультант Плюс.
58
ГЛАВА 3. ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ИЗ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА
3.1. Обеспечение обязательств из предварительного договора (задаток)
В юридической доктрине и в правоприменительной практике по
настоящее время актуален вопрос о способах обеспечения предварительного
договора, в частности, о возможности использования задатка. В данном
вопросе следует привести аргументацию как за, так и против.
По причине большой значимости предварительного договора и
порождаемого им обязательства, необходимо обеспечить его исполнение.
Одним из таких способов является использование обязательств, вытекающих
из предварительного договора, обеспечительных мер.
Проблема применения способов обеспечения исполнения
предварительного договора вызывает острые дискуссии. Например, В.П.
Мозолин, А.И. Масляев придают большое значение способам обеспечения
предварительного договора, которые известны гражданскому праву, исходя
из того, что интересы участников экономических отношений, в конечном
счете, направлены на получение экономических благ. Однако,
предварительный договор направлен не на получение экономического блага,
а представляет собой некое исключение, необходимое при особых
обстоятельствах, когда заключение основного договора невозможно по
каким-либо причинам
1
.
В этой ситуации использование конструкции предварительного договора
неоценимо. Например, по разным причинам, но достаточно часто
предварительный договор используют в своей практике риелторы, у
покупателя нет всей суммы для оплаты сделки, либо у кого-то из сторон не
собраны все документы; либо документы не соответствуют установленным
правилам. Так по одному из дел, Верховный Суд РФ отменил определение
1
Гражданское право / Под ред. В. П. Мозолина, А. И. Масляева. Часть1. М.: Юрист, 2005.
С.660.
59
суда кассационной инстанции, оставив решение суда первой инстанции в
силе, указав, что решением суда правильно удовлетворены требования М. к
Р. о понуждении к заключению договора купли-продажи квартиры, так как
между ними был заключен предварительный договор о продаже истцу
квартиры в определенный срок и уплачен задаток. Судом установлено, что
ответчик уклоняется от заключения основного договора. Между тем,
заключение предварительного договора хотя и не влечет за собой право
собственности и возникновение обязательств по передаче имущества, однако
порождает у сторон право и обязанность заключить основной договор. В тех
случаях, когда сторона уклоняется от заключения основного договора, вторая
сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить
договор. Ссылка кассационной инстанции на то, что ответчик не может быть
принужден к совершению сделки, так как существует принцип свободы
договора – ошибочна. Принцип свободы договора предоставляет участникам
гражданских правоотношений по своему усмотрению решать вопрос о
вступлении в договорные отношения с другими участниками и определять
условия таких отношений. Заключив предварительный договор и получив
задаток, ответчик выразил свою волю на отчуждение имущества и принял на
себя обязательство заключить основной договор
1
Задаток как способ обеспечения договорного обязательства направлен,
прежде всего, на предотвращение неисполнения договора. Этой цели служат
и правовые нормы о последствиях неисполнения обязательства,
обеспеченного задатком.
П. 1 ст. 381 ГК РФ определяет судьбу задатка при прекращении
обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо
вследствие невозможности исполнения (в силу действия обстоятельств
1
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал
2011 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 01.06.2011) // Бюллетень Верховного
Суда РФ. 2011. N 9.
60
непреодолимой силы или других обстоятельств, возникших не по вине
сторон)
1
.
Проблема применения способов обеспечения исполнения
предварительных договоров существует как в теории, так и на практике. Это
объясняется, прежде всего, тем, что обеспечительная функция заключается в
возможности сторон предусматривать в договоре взаимные обеспечительные
и стимулирующие меры, а также возможности защиты своего права в случае
нарушения его контрагентом
2
.
Включение условий об обеспечении предварительного договора,
поддерживают многие авторы (например, Ю.В. Шанаурина, Е.А. Суханов,
В.В. Витрянский), другие же (А.В. Васильев, П.А. Меньшин и др)
придерживаются иной точки зрения, утверждая, что предварительный
договор не может содержать условия об обеспечении обязательства, которого
еще нет.
Другим весьма спорным, на наш взгляд, нововведением является п. 4 ст.
380 ГК РФ, который разрешил обеспечение исполнения обязательства по
заключению основного договора на условиях, предусмотренных
предварительным договором. До появления данной нормы судебная практика
была неоднородной в этой сфере. Так, Верховный Суд Российской
Федерации в 2012 г. вынес определение
3
, в котором предвосхитил появление
данной нормы, разрешив обеспечение обязательства из предварительного
договора задатком. Однако в Постановлении Президиума ВАС РФ 2010 г.
4
говорилось, что исполнение обязательства из предварительного договора не
может быть обеспечено задатком, поскольку задаток обеспечивает лишь
1
Гатауова, Д. М. Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком //
Проблемы и перспективы современной науки. 2017. № 17. С. 132-135.
2
Константинов, А. А. Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств из
предварительного договора / Сравнительное право и проблемы частноправового
регулирования в России и зарубежных странах. М.: РУДН, 2016. С. 214-219.
3
Определение Верховного Суда РФ от 13.11.2012 N 11-КГ12-20 // СПС Консультант
Плюс.
4
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13331/09 по делу N А40-59414/08-
7-583 // СПС Консультант Плюс.
61
денежные обязательства. Ни о каких денежных обязательствах, как
представляется, в предварительном договоре речи идти не может, поскольку
юридическая природа предварительного договора в корне отличается:
предварительный договор порождает неимущественное организационное, а
не денежное имущественное обязательство. Верховный Суд РФ и
законодатель, признав законным обеспечение задатком предварительного
договора, изменили устоявшуюся в гражданском праве тенденцию. Как
известно, существует деление договоров на имущественные и
организационные
1
. Соответственно, организационные договоры обладают
неимущественным содержанием
2
, и они направлены на установление
взаимосвязей участников будущих товарообмена. Предварительный договор,
будучи разновидностью организационных, обеспечить задатком нельзя.
Предварительный договор сам по себе не содержит денежного обязательства,
а задаток призван обеспечивать исполнение обязательства, вытекающего из
данного договора, и доказывать его заключение
3
. Более того, задаток
выдается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне (п. 1
ст. 380 ГК РФ). Однако обязанность производить денежные платежи
появится лишь в будущем в силу заключения основного договора.
Предварительный договор обусловливает лишь обязанность заключить
основной договор, то есть его цель - юридически связать стороны еще до
появления основного договора, в котором уже может быть предусмотрено
денежное обязательство, которое можно обеспечить задатком.
Следовательно, нельзя обеспечить задатком обязательство, еще не
появившееся
4
.
1
Суханов, Е. А. Российское гражданское право в 2 т. Т. II: Обязательственное право. М.,
2015. С.142.
2
Красавчиков, О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское
государство и право. 1966. N 10. С. 62.
3
Подузова, Е. Б. Организационные договоры в гражданском праве. М.: Проспект, 2014. С.
168.
4
Бетуганов, Д. З. Предварительный договор: правовая природа и особенности применения
// Образование и право. 2015. N 11-12. С. 101-110.
62
Возможность применения различных способов обеспечения, например
задатка, при совершении предварительного договора не только в теории
дискуссиона, но и на практике этот вопрос решается неоднозначно.
Во многих случаях, суды признают действительными соглашения о
задатке, обеспечивающие предварительные договоры. Например, по одному
из дел рассмотренному Арбитражным судом г.Санкт-Петербург были
удовлетворены требования общества к ОАО «Красное Знамя» о взыскании
двойной суммы задатка по предварительному договору купли-продажи.
Апелляционная инстанция решение суда отменила и указала, что
обеспечение не заключенного договора невозможно в силу отсутствия
обеспечиваемого обязательства. Кассационная инстанция, отменяя указанное
определение апелляционной инстанции, сослалась на неправильное
применение норм ч.1 ст. 429 ГК РФ, согласно которой стороны обязуются
заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или
оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором.
Условиями предварительного договора предусмотрено, что по
соглашению сторон допускается предварительная оплата договора купли-
продажи и все перечисленные продавцу средства считаются задатком. Таким
образом, кассационная инстанция применила ч. 2 ст. 381 ГК РФ.
1
Положения
о задатке применялись и по другим делам.
В судебной практике встречаются решения, в которых соглашение о
задатке признается недействительным в силу того, что сторона, которая
обязана по основному договору произвести отчуждение имущества при
заключении предварительного договора, этим имуществом не обладала.
Например, Чапаевский суд Самарской области, установил что между П.
и Г. был заключен предварительный договор, по которому ответчик обязался
продать П. квартиру, а в качестве задатка получил от нее 250 тыс. рублей в
1
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.03.2004
N А56-19741/0 // СПС Консультант Плюс.