Диплом: Предварительный договор в гражданском праве, страницы 84-93

поименованные договорные модели, но и к неудовлетворенности участников

оборота в структуре прав и обязанностей, сложившейся в рамках той или

иной поименованной договорной модели.

Банковская гарантия отличается от поручительства, кредит или

банковский вклад - от займа, факторинг - от возмездной уступки права

требования, а сделка РЕПО - от обеспеченного залогом ценных бумаг

кредита не столько разницей в экономической сути операций, сколько

различиями в области структуры правоотношения. И тот факт, что одни

новации, отпочковавшиеся от более простых форм, уже оказались

законодательно признаны, а другие - еще нет, принципиально ничего не

меняет.

Развитие и расширение разнообразия договорных моделей невозможно

остановить. Стремительно усложняющаяся и глобализирующаяся экономика

предъявляет спрос на все новые правовые формы, институты и модели. Если

римские юристы вначале признавали всего несколько форм договоров, лишая

исковой защиты все остальные виды сделок, то далее под воздействием

очевидных соображений политики права и расширения торговых связей с

другими народами, практиковавшими часто иные приемы организации

экономического оборота, были вынуждены признать конструкцию

непоименованного договора.

Дальнейшее развитие договорного права - это бесконечный процесс

признания в позитивном праве новаций в области договорных моделей,

развивающийся, как правило, по следующему алгоритму: сначала внедрение

участниками оборота в свою практику новых видов сделок (этап

практического внедрения), затем накопление опыта судебного рас-

смотрения споров, из них вытекающих (этап оценки), после этого в случае

отсутствия серьезных политико-правовых возражений - придание им статуса

непоименованных контрактов (промежуточный этап) и, наконец, прямое

законодательное регулирование, основанное на накопившемся опыте

судебной практики и научной рефлексии (этап признания позитивным

правом).

Таким нехитрым образом позитивное договорное право постоянно

обогащалось новыми договорными типами. Правда, на этапе оценки

возникает вопрос о пределах свободы выбора непоименованных договорных

форм.

Иногда стороны создают непоименованные договорные конструкции,

которые очевидно нарушают основы правопорядка или нравственности и

носят явно несправедливый или несбалансированный характер. Такое

«новаторство» должно, без сомнения, блокироваться правовой системой.

Кроме того, зачастую такие новации возникают, для того чтобы можно

было обойти важные для общества императивные нормы, включенные в

законодательное регулирование поименованной договорной модели с целью

прямого ограничения тех или иных проявлений свободы договора.

Законодатель, желающий ограничить свободу сторон определять те или иные

условия или оформлять те или иные сделки, при всем желании не может

предусмотреть в законе все возможные договорные конструкции. Поэтому он

вводит соответствующие ограничения в регулирование типичных,

поименованных договорных типов.

Создание участниками оборота дублирующих договорных

конструкций, нацеленных на тот же самый или близкий реальный

экономический результат, но по-иному структурирующих права и

обязанности сторон и соответственно претендующих на статус законных

непоименованных контрактов, может вызывать резонный протест.

Классический пример - всевозможные творческие «новации», с

помощью которых участники строительного рынка России все последние

годы пытались обойти применение законодательства о долевом участии в

строительстве. В данных случаях ссылки на то, что стороны выбрали

непоименованный договор (например, договор инвестирования или иную

непоименованную схему), носят притворный характер, направлены на обход

закона и не должны вводить суд в заблуждение.

Правовая система должна противостоять таким искусственным и

общественно вредным новациям. Дифференциация здорового и нездорового

новаторства в сфере договорных форм невозможна в рамках сугубо

догматической парадигмы мышления. Решение этого вопроса должно

опираться на оценку комплекса политико-правовых соображений и основных

мотивов сторон. Важно определить, нацелена ли непоименованная сделка на

достижение путем иной комбинации прав и обязанностей того же самого или

близкого экономического результата, что и поименованный договор, в

отношении которого законодателем введены те или иные ограничения

свободы договора.

Далее следует учесть, каков основной мотив сторон в отступлении от

поименованной договорной модели. Но самое важное - оценить, не приводит

ли такое новаторство к отходу от тех императивных предписаний и запретов,

включенных в законодательное регулирование поименованного договора, за

которыми стоит ясная воля законодателя прямо ограничить свободу договора

применительно не только к той конкретной структуре правоотношения,

которая подразумевается поименованной договорной моделью, но и к любым

иным договорным моделям, направленным на достижение той же или

близкой экономической цели.

Если создание непоименованной модели приводит к блокированию

применения норм законодательства, касающихся близкого поименованного

аналога, но не подкрепленных серьезными политико-правовыми

соображениями в пользу прямого ограничения свободы договора, то

новаторство не является незаконным обходом закона, а представляет собой

реализацию права на свободное заключение непоименованных договоров.

Иными словами, если заключение непоименованного договора само по

себе не нарушает важные политико-правовые принципы (такие, например,

как справедливость, добросовестность, этические ценности общества и т. п.)

и при этом не нацелено на обход законодательных императивов, не

допускающих некие экономические операции или те или иные их условия, то

право должно давать таким сделкам зеленый свет. И наоборот: если

установлено, что основным мотивом использования непоименованной

договорной модели является обход неких принципиальных императивных

норм, за которыми стоит подкрепленная серьезными политико-правовыми

резонами воля законодателя ограничить свободу договора, то суды не

должны признавать сделки непоименованными и обязаны применять нормы

законодательства, регулирующие соответствующую поименованную

договорную конструкцию.

С учетом сказанного очевидно, что признание условия о задатке по

предварительному договору в качестве непоименованного способа

обеспечения в полной мере вписывается в вариант здорового новаторства.

Единственное, чему противоречит такое соглашение, - это определение

договора задатка. Никакой цели обойти важные и принципиальные

императивные нормы, направленные на ограничение свободы договора, в

этом случае не наблюдается. При такой интерпретации задаток по

предварительному договору оказывается та- кой же законной

непоименованной договорной конструкцией, как вексельный кредит,

который в противоречие с определением договора кредита (п. 1 ст. 819 ГК

РФ) не выражен непосредственно в деньгах; товарная неустойка, не

вписывающаяся в понятие обычной неустойки как денежной суммы (п. 1 ст.

330 ГК РФ); так называемый залог денежной суммы, который прокатные

компании часто берут с потребителей в обеспечение возможного ущерба от

повреждения предмета проката и который не соответствует нормам ГК РФ об

обращении взыскания на предмет залога, а равно любая иная безвредная с

политико-правовой точки зрения договорная новация.

Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ (последняя

редакция) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301, п.1, ст.330, ст.819.

При этом все нормы ГК РФ о задатке, кроме узко понятого указания на

платежную функцию, оказываются вполне применимыми по аналогии.

Зададимся вопросом: неужели ВАС РФ признал бы это соглашение

ничтожным даже тогда, когда стороны обозначили бы соответствующую

сумму в качестве обеспечительного платежа и все то, что написано сейчас в

ГК РФ о задатке, включили бы в текст своего договора с одним уточнением,

касающимся отложенного эффекта платежной функции? Если да - это было

бы вопиющим нарушением законодательно признанного права

согласовывать непоименованные способы обеспечения. Если нет 0 практика

Суда выглядела бы как нехарактерный для современного гражданского права

формализм, при котором вполне ясная воля сторон оказывается заложницей

игр в слова.

Таким образом, существуют два приемлемых варианта разумного и

бережного к воле сторон подхода к условию о задатке в предварительном

договоре, либо:

а) расширительное толкование платежной функции задатка и

признание соответствующего условия договора особой разновидностью

задатка с отложенным платежным эффектом;

б) признание этого условия непоименованным способом обеспечения, к

которому по аналогии применяются правила о задатке с единственной

модификацией в части платежного эффекта. Разница между двумя

вариантами для нас несущественна, и любой из них можно было бы

поддержать.

Выводы по главе 3.

В предварительном договоре рекомендуется установить сроки для

заключения основного соглашения. Если же стороны его не установили, он

будет определяться в соответствии с пунктом 4 статьи 429 ГК РФ – один год

с момента заключения предварительного договора.

Существенные условия предварительного соглашения должны

переходить в основной договор в неизменном виде. Если, конечно, стороны

по обоюдному желанию не внесут коррективы. Никакие заявления одной из

сторон о внесении или исключении определенных условий, при составлении

основного договора, не могут считаться вводящими существенные условия.

Если хотя бы одно из существенных условий основного договора не было

согласовано, для сторон предварительного договора исключается

возможность обратиться с иском о понуждении заключения основного

договора и взыскания с контрагента убытков, причиненных вследствие

уклонения одной стороны от заключения договора.

Гражданский кодекс РФ в ст. 15 ГК РФ понимает под убытками

расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет

произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение

его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые

это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы

его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее

право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено,

вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной

выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Предварительный договор сам по себе никаких платежей не

предполагает, а сумма задатка должна была засчитываться в счет платежей

не по предварительному, а по заключаемому в дальнейшем основному

договору. Это формально не вписывается в законодательное определение

задатка и служит достаточным поводом для неприменения судом прямо

выраженной воли сторон подчинить уплаченную сумму правовому режиму

задатка.

Использование задатка при заключении организационных договоров,

создающих обязанность заключить основной договор в будущем,

допускалось в римском праве, широко использовалось и признавалось

законным в дореволюционном российском праве, а также без лишних

сомнений допускается в гражданском праве многих зарубежных стран.

Признание условия о задатке по предварительному договору в качестве

непоименованного способа обеспечения в полной мере вписывается в

вариант здорового новаторства.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение работы подведем итоги по поставленным задачам.

Предварительный договор направлен на заключение другого договора,

а не на получение экономического блага и представляет собой исключение,

необходимое при особых обстоятельствах, когда заключение основного

договора невозможно либо контрагенты по иным причинам решают

отложить его заключение.

Существование такого института договорного права, как

предварительный договор, объясняется наличием препятствий, которые

мешают вступлению в договорные отношения, направленные на передачу

имущества, выполнение работ или оказание услуг, а также желанием сторон

перенести заключение основного договора на будущее время.

Предметом договора (договорного обязательства) являются действия

(или бездействие), которые должна совершить (или от совершения которых

воздержаться) обязанная сторона (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Предварительный

договор выделяется среди других договоров особым предметом, к которому

согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ относятся действия сторон по заключению

договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на

условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предмет предварительного договора ограничивается действиями по

заключению договора, устанавливающего обязательство передать

имущество, выполнить работу, оказать услугу или совершить совместные

действия. Это исключает из круга договоров, на заключение которых может

быть направлен предварительный договор, следующие: во-первых, договоры,

направленные на изменение или прекращение существующих гражданских

прав и обязанностей (например, соглашение об отступном (ст. 409 ГК РФ),

соглашение о прощении долга (ст. 415 ГК РФ), соглашение об изменении или

о расторжении договора (п. 1 ст. 452 ГК РФ); во-вторых, договоры,

устанавливающие обязательство иное, чем передача имущества, выполнение

работы или оказание услуги (например, предварительный договор (ст. 429 ГК

РФ).

Презумптивная интерпретация принципа свободы договора означает

следующее: государство и право не должны ограничивать свободу

заключения сделок и определения их содержания, если для такого

вмешательства не существует очень веских политико-правовых оснований

(например, необходимость реакции государства на вопиющее попрание

принципов справедливости или этики, возникновение серьезных

отрицательных последствий для третьих лиц, глобальная экономическая

неэффективность, серьезное ущемление интересов слабой стороны сделки и

др.); бремя доказывания возлагается на сторонников введения ограничения

свободы договора. Принцип свободы договора, представляя собой

проявление общепризнанного принципа личной свободы и частной

автономии и краеугольный камень современной рыночной экономики, а

также вытекая из ч. 1 ст. 8 и ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, по определению

признается не требующим дополнительных обоснований.

Предварительный договор необходим для введения сторон в правовой

режим, представляющий собой промежуточный этап между переговорами и

правоотношением, возникающим при заключении основного договора.

Представим, что стороны в ходе переговоров пришли к соглашению по

условиям о предмете будущего договора. Остается ряд условий, по которым

только предстоит прийти к соглашению, но стороны уже сейчас хотят

сделать достигнутые договоренности взаимно обязательными. Они

понимают, что могут и не достичь соглашения по оставшимся условиям, но в

этом случае будут либо связаны уже согласованными условиями,

достаточными для того, чтобы заключенный договор был исполнимым, либо

позволят суду дополнить договор условиями, по которым они не смогли

прийти к соглашению.

Когда в предварительном договоре стороны устанавливают для

основного договора форму более сложную по сравнению с той, которая

требуется по закону, предварительный договор может заключаться в

упрощенной по отношению к основному договору форме.

По предварительному договору не всегда можно требовать понуждения

заключить договор. Правопорядок предъявляет к основному договору более

высокие требования, чем к предварительному. В ряде случаев для

обеспечения действительности договора, помимо достижения соглашения по

всем его существенным условиям в требуемой форме, необходимо наличие

предпосылок действительности основного договора. Например,

предпосылкой действительности договора, направленного на распоряжение

имуществом, является возможность лица обладать распорядительной

властью в отношении этого имущества. В противном случае указанный

договор является недействительным.

Предпосылки действительности, характерные для основного договора

определенного вида (типа), не распространяют свое действие на

предварительный договор. Если к моменту заключения основного договора

отсутствуют предпосылки его действительности, требование о понуждении

заключить договор не может быть удовлетворено. Это объясняется тем, что

недопустимо удовлетворение, в том числе в судебном порядке, требований

участника гражданского оборота, которые имеют своим содержанием то, что

ему не положено по закону. Предварительный договор не является правовой

конструкцией, позволяющей обходить требования, установленные для

основного договора. Заключение предварительного договора без соблюдения

указанных требований не должно приводить к выводу о том, что они не

будут предъявлены в отношении основного договора.