16
Другим направлением расширения круга субъектов, имеющих право
участвовать в обороте недвижимости, стало дозволение женщинам совершать
сделки с недвижимостью. Так, в соответствии с Сенатским указом от 4 ноября
1715 г. "О позволении писать купчие и закладные на недвижимое имение лицам
женского пола" женщины были уравнены в правах с мужчинами совершать
купчие и закладные на недвижимое имущество.
Следует отметить, что государство стремилось установить контроль за
рынком недвижимости. В частности, по инициативе Петра I проводились
опыты по созданию регистрационной системы сделок с недвижимыми вещами.
Начиная с 1699 г. был принят ряд законодательных актов, целью которых было
упорядочение системы оформления крепостных актов (крепостей) на
недвижимость. Так, пересматривался порядок написания крепостей
площадными подъячими, берущий свое начало со времен Соборного Уложения.
Устанавливался контроль за их деятельностью. Отныне крепостные акты
должны были составляться в Поместном приказе. В дальнейшем функции по
контролю за оборотом недвижимостей были переданы Ратуше, Оружейной
палате, а с 1719 г. - Юстиц-коллегии.
10 января 1701 г. был принят именной указ императора "Об обряде
совершения всякого рода крепостных актов". Этим указом устанавливался
порядок совершения купчих, то есть порядок заключения договоров купли-
продажи недвижимости. Договор вступал в законную силу с момента его
регистрации в приказе. Таким образом, создавалась централизованная система
государственного контроля за оборотом недвижимого имущества. Конечно,
такая централизация была возможна в весьма ограниченных масштабах, как
правило, в пределах крупных городских поселений (главным образом в
Москве), однако это был необходимый для государства опыт, который в
конечном итоге должен был привести к созданию полномасштабной системы
государственной регистрации прав на недвижимость.
17
Во времена Екатерины II произошла децентрализация процедуры
укрепления прав на недвижимость. Функции по совершению крепостных актов
были возложены на специальные учреждения крепостных дел, которые были
образованы при уездных судах. Была предусмотрена специальная процедура
так называемого ввода во владение недвижимостью, о чем составлялись акты,
предъявляемые для укрепления вещных прав.
К концу XIX в. в России сложилась довольно громоздкая система
регулирования оборота недвижимого имущества. В то же время эту систему
можно было охарактеризовать как весьма своеобразную. Так, профессор Л.А.
Кассо отмечал, что в вопросах оглашения сделок о недвижимостях российское
законодательство "стремилось проводить благотворные начала, тогда еще не
везде признанные на Западе"
4
.
Особенно ощутимыми были различия в регулировании способов
приобретения права собственности на движимое и недвижимое имущество.
Процедура приобретения права собственности на недвижимость по русскому
праву требовала их укрепления. Под укреплением прав подразумевалось
"публичное, при посредстве органов общественной власти, гласное
утверждение соединения права с известным субъектом". Основные формы
укрепления прав на недвижимость представляли собой так называемые
крепостные акты.
С принятием Положения о нотариальной части от 14 апреля 1866 года
основные функции по укреплению прав на недвижимость возлагались на
нотариусов.
Процедура приобретения права собственности на недвижимые имущества
включала несколько юридически значимых элементов. Первоначально стороны
в присутствии младшего нотариуса (точнее, с его помощью) составляли
крепостной акт, который заносился в актовую книгу. Затем выписка из актовой
4
Кассо Л.А. Источники русского гражданского права. М.: Статут, 2011. С. 5.
18
книги представлялась старшему нотариусу, который состоял при том судебном
округе, на территории которого находилось отчуждаемое недвижимое
имущество. Старший нотариус, проверив законность представленного акта и
удостоверившись в уплате крепостных пошлин, делал на выписке надпись,
которая удостоверяла утверждение акта и, приобщив выписку к крепостной
книге, делал необходимую отметку в реестре крепостных дел. Этот момент и
считался моментом перехода права собственности. В то же время в литературе
той поры обсуждалось юридическое значение акта ввода во владение. В
конечном итоге законодательно "ввод во владение как обязательный обряд
оглашения отменен и сохранен лишь как действительная передача имения
приобретателю, которая совершается, подобно исполнению судебного решения,
по желанию приобретателя"
5
.
Последовательный анализ этой процедуры привел к теории, которая
обосновывала, что, в отличие от законодательств иных государств, в
отечественном праве "купчая изъята из договоров и отнесена к способам
приобретения права собственности... Купчая есть акт окончательный, есть сама
передача, а соглашение о продаже предшествует ей, и в купчей выражается
результат его - переход имущества от одного лица к другому; признаком этого
перехода служит купчая крепость, так что выдачей ее и переходом права
исполняется предшествовавшее ей и отдельное от нее словесное или
письменное соглашение"
6
.
С принятием в 1922 г. Гражданского кодекса РСФСР в советском
законодательстве было окончательно упразднено традиционное для любого
правопорядка деление имущества на движимое и недвижимое. В примечании к
ст. 21 ГК РСФСР 1922 г. зафиксировано: "С отменой частной собственности
деление имущества на движимое и недвижимое имущество упразднено".
5
Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2012. С. 220.
6
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. I: Вотчинные права. М.: Статут, 2012.
С. 379-380.
19
Однако, как справедливо иронизируют сегодняшние исследователи, с таким же
успехом можно было отменить деление суток на день и ночь
7
.
Дифференциация вещей на движимые и недвижимые объективно
предопределяется естественным характером самих вещей. Совокупность
особых естественных признаков, которыми обладают недвижимые вещи (и
прежде всего - земельные участки), не может не требовать особых методов
регулирования правоотношений, возникающих по их поводу. Существующие
естественные различия между движимыми и недвижимыми вещами, как пишет
А.П. Сергеев, "не должны, да объективно и не могут игнорироваться
законодательством любого общества. Однако в одних случаях, когда это
различие признано официально, оно находит оправданное и непротиворечивое
отражение в законе; в других же случаях, когда оно официально отвергается,
различие между движимым и недвижимым имуществом проводится
непоследовательно и завуалировано"
8
. Поэтому законодатель, находясь в
объективной зависимости от необходимости оценки естественных свойств
недвижимых вещей, даже при легальном отсутствии частной собственности на
землю как основы недвижимости, не мог установить одинаковый правовой
режим для различных видов недвижимого и движимого имущества. Отличия в
правовом режиме недвижимого имущества проводились в законодательстве
даже тогда, когда законодатель отказывался от соответствующей
терминологии. Даже сам принципиальный отказ от введения в гражданский
оборот таких объектов, как недвижимые вещи, есть ничто иное как придание
режима необоротоспособности (невозможности совершения сделок) данного
имущества. Не случайно в советском праве были довольно развиты отрасли
7
Крашенинникова П.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М.: Спарк,
2011. С. 11.
8
Сергеев А.П. Гражданско-правовая охрана культурных ценностей в СССР. Л.: ЛГУ,
1990. С. 47.
20
земельного, водного, лесного законодательства, законодательства о недрах и
т.д. Более того, иной раз законодатель был вынужден допускать "проговорки",
устанавливая в тех или иных случаях особый режим недвижимого имущества и
используя при этом исключенную из официального словоупотребления
терминологию. В качестве примера можно привести норму ст. 10 Закона СССР
от 29 октября 1976 г. "Об охране и использовании памятников истории и
культуры", в которой установлено, что "в целях организации учета и охраны
памятников истории и культуры недвижимые памятники подразделяются на
памятники общесоюзного, республиканского и местного значения".
Восстановление в отечественном праве разделения имущества как
объекта гражданских прав на движимое и недвижимое было осуществлено в
1991 г. в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик. В п.
2 ст. 4 Основ было дано определение недвижимости, под которой понимались
земельные участки и все то, что с ними прочно связано, т.е. здания,
сооружения, предприятия, иные имущественные комплексы, многолетние
насаждения. Далее, не ограничиваясь определением недвижимости через
перечисление отдельных ее видов, законодатель посчитал необходимым
развить понятия движимых и недвижимых вещей через их противопоставление.
В качестве сущностного признака движимых вещей в этой норме указана
возможность перемещения этого имущества без несоразмерного ущерба его
назначению, если законодательными актами не установлено иное. Таким
образом, логичен вывод о том, что недвижимым имуществом являются такие
вещи, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению не
возможно. В этом определении обращает на себя внимание отсутствие указания
на связь имущества с землей (забегая вперед, отметим, что это один из
основных признаков недвижимости, определенный в понятии, которое дано в
современном ГК РФ).
В Основах перечислены особенности правового режима недвижимости. К
таковым, в частности, отнесены особенности приобретения и прекращения прав
21
на недвижимое имущество, которые должны устанавливаться
законодательными актами. В соответствии с п. 5 ст. 8 Основ форма сделок по
поводу строений и другого недвижимого имущества определяется по
законодательству места нахождения такого имущества. Под таким
законодательством подразумевались нормативные правовые акты, принятые в
республике, на территории которой находилось это имущество. Таким образом,
Основы создали фундамент для многовариантного подхода к определению
формы сделок с недвижимостью. Это имело практическое значение для
возможности установления в отдельных регионах союзного государства
нотариальной формы сделок с недвижимостью, либо об отказе от таковой в
пользу простой письменной формы сделок. Одновременно в п. 1 ст. 165 Основ
устанавливалось императивное правило, что форма сделок по поводу
недвижимости, находящейся в СССР, подчиняется советскому праву. В
отношении наследования недвижимого имущества и прав на него было прямо
установлено, что таковое осуществляется в соответствии с законодательством
республики, на территории которой находилось это имущество (п. 9 ст. 8
Основ). Были установлены и особые сроки для приобретения прав
собственности на недвижимое имущество по давности владения
(приобретательская давность) - 15 лет, в то время как приобретение прав
собственности на движимое имущество по такому же основанию составляло 5
лет (п. 3 ст. 50 Основ). Также Основами было предусмотрено, что местом
исполнения обязательства по передаче недвижимого имущества должно быть
место нахождения недвижимости (п. 1 ст. 64 Основ).
Иных правовых особенностей оборота недвижимых вещей в Основах
установлено не было.
1.2. Место предварительного договора в системе гражданско-
правовых договоров
Смысл правовой конструкции предварительного договора состоит в том,
что согласно ему, стороны обязуются в будущем заключить договор о передаче
22
имущества, выполнении работ, оказании услуг (основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Статья 429
ГК РФ предусматривает ряд требований, касающихся формы и содержания
предварительного договора.
Во-первых, в отличие от положений дореволюционного российского и
советского гражданского законодательства в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ
предварительный договор должен заключаться в форме, установленной для
основного договора, а если такая форма не установлена, то в письменной
форме. В отличие от общего правила п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение формы
предварительного договора всегда влечет его ничтожность.
Во-вторых, предварительный договор должен содержать условия,
позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия
основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Таким образом, по нашему мнению,
законодатель отказался от требования прямого перечисления в
предварительном договоре всех существенных условий основного договора. В
связи с этим справедливым и в настоящее время представляется утверждение
И.Б. Новицкого о возможности в определенных пределах предоставления
предварительным договором одному из контрагентов права односторонне
установить при заключении основного договора то или иное условие.
В-третьих, предварительный договор должен предусматривать срок, в
течение которого стороны обязуются заключить основной договор (если
стороны такой срок не укажут, основной договор должен быть заключен в
течение года с момента заключения предварительного) (п. 4 ст. 429 ГК РФ).
Если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной
договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне
предложение заключить этот договор, обязательства, предусмотренные
предварительным договором, прекращаются (п. 6 ст. 429 ГК РФ).
Действующий ГК РФ в ст. 429 в части, устанавливающей право одной из
сторон предварительного договора обратиться в суд с иском о понуждении
23
другой стороны предварительного договора заключить основной договор,
содержит отсылку к п. 4 ст. 445 ГК РФ. Так, в соответствии с п. 5 ст. 429 ГК РФ
в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется
от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные
п. 4 ст. 445 ГК РФ. Названное обстоятельство послужило для некоторых
авторов основанием утверждать, что положения ст. 445 ГК РФ,
устанавливающей порядок заключения договора в тех случаях, когда
заключение договора является обязательным для одной из его сторон,
применяются и к случаям заключения основного договора во исполнение
предварительного. Данное суждение представляется нам спорным по
следующим основаниям.
В первую очередь необходимо отметить, что ст. 445 ГК РФ устанавливает
порядок заключения договора для тех случаев, когда его заключение является
обязанностью одной и правом другой стороны, в то время как предварительный
договор устанавливает обязанность заключить основной договор для обеих его
сторон. На возможность заключения предварительных договоров,
устанавливающих обязанность только одной из сторон заключить основной
договор, указывал И.Б. Новицкий. Современные исследователи также приходят
к выводу о возможности придания юридической силы односторонне
обязывающим предварительным договорам на основании положений ст. 8 ГК
РФ. Однако ст. 429 ГК РФ говорит именно о предварительном договоре,
устанавливающем обязанность заключить основной договор для обеих сторон,
с учетом данного обстоятельства предварительный договор,
предусматривающий обязанность заключить основной договор только для
одной из сторон, следует рассматривать как исключение из общего правила.
Такое исключение не только не допускает применения общих положений ст.
445 ГК РФ к процессу заключения основного договора, но, более того, требует
от сторон односторонне обязывающего предварительного договора, детального
установления порядка их взаимодействия в процессе заключения основного.
24
Статья 445 ГК РФ устанавливает порядок взаимодействия сторон
заключаемого договора в процессе согласования его условий. Существенные
условия основного договора его стороны согласовывают (или устанавливают
порядок их определения) на стадии заключения предварительного договора.
Если же при отсутствии в предварительном договоре какого-либо условия
основного договора одна из сторон настаивает на его определении в порядке
ином, нежели установлен законодательством по умолчанию, а другая сторона
против этого возражает, в рассмотрении спора судом должно быть отказано.
Так, если одна из спорящих сторон при отсутствии в предварительном договоре
условия о цене настаивает на включении в основной договор условий об
определении цены в ином порядке, чем предусмотрено ст. 424 ГК РФ, или
требует указания в нем конкретной цены, а другая сторона возражает против
этого, то арбитражный суд не вправе рассматривать такой спор.
Наконец, если стороны при заключении предварительного договора
установили, что содержание того или иного условия основного договора будет
определено ими в основном договоре, то разногласия по поводу установления
конкретного содержания такого условия могут быть переданы сторонами на
рассмотрение суда. Так, в том случае, когда в предварительном договоре
указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре,
такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение
согласия сторон о включении в основной договор данного условия и
разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению
арбитражным судом.
Отметим, что данные рекомендации высказаны Высшим Арбитражным
Судом Российской Федерации в отношении условия договора о цене,
относительно которого действующее законодательство, практика его
применения и ученые-цивилисты до настоящего времени не пришли к единому
мнению о том, является ли оно существенным для возмездных договоров.
Обобщая изложенное, можно сделать следующие выводы.
25
Наличие между сторонами предварительного договора является
основанием для заключения в будущем между теми же сторонами основного
договора. Заключая предварительный договор, его стороны не только
добровольно принимают на себя обязательство заключить в будущем основной
договор, но и согласовывают или определяют порядок согласования
существенных условий основного договора, в том числе возможность
установления того или иного условия основного договора волей одной из
сторон. Следовательно, порядок согласования условий договора,
установленный ст. 445 ГК РФ, не должен применяться к случаям заключения
основного договора во исполнение предварительного.
Тем не менее, на случаи заключения предварительного договора
распространяется установленное п. 4 ст. 445 ГК РФ право одной из его сторон
обратиться в суд с иском о понуждении другой стороны заключить договор в
тех случаях, когда последняя уклоняется от его заключения.
Возможность понуждения уклоняющейся стороны предварительного
договора к заключению основного способствует в настоящее время
распространению предварительного договора в тех случаях, когда стороны еще
на стадии переговоров о заключении договора в будущем стремятся создать
для себя определенные гарантии.
Предварительный договор определяется в законодательстве Российской
Федерации как договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем
договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором (статья 429 ГК РФ).
Как считают многие исследователи, предварительный договор может быть
заключен к любому основному договору. В. А. Васильев, отмечая
необходимость внесения изменений в статью 429 ГК РФ, утверждает, что
ограничение основных договоров кругом тех, которые указаны в данной статье,