34
В таком случае возникает вопрос о применении вышеупомянутого
принципа. Наиболее допустимая схема применения принципов гражданского
права предложена Кузнецовой О.А.
23
[47] Данная схема в полной мере может
быть отнесена к принципу добросовестности участников гражданских
правоотношений.
Так, принцип добросовестности может использоваться судами в
следующих случаях:
для усиления аргументации по делу;
в процессе толкования правовых норм;
при применении аналогии права;
как норма прямого действия: принципы права, закрепленные в
нормах права, могут быть положены в основу решения.
В п. 5 ст. 10 ГК РФ закреплено, что «добросовестность участников
гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются».
[12] От сюда однозначно следует, что добросовестность является
презумпцией.
Под презумпцией в юридической литературе следует понимать
предположение о признании факта существующим по вероятности, что он
существует. Таким образом говорим о том, что участник гражданских
правоотношений не обязан доказывать добросовестность своих действий,
бремя доказывания обратного возложено на его контрагента.
Презумпция добросовестности обеспечивает отсутствие в данных
отношениях излишней подозрительности и предосудительности, и,
безусловно, означает защиту человеческого достоинства, которое согласно ст
. 21 Конституции РФ охраняется законом.
Наиболее широко понятие «добросовестность» раскрывается при
рассмотрении термина «добросовестный владелец». В соответствии п. 1 ст.
302 ГК РФ под таким субъектом понимается лицо, которое не знало и не
23
доктора юридических наук, профессора кафедры гражданского права ПГНИУ
35
могло знать о том, что лицо, у которого оно возмездно приобрело имущество,
не имело права такое имущество отчуждать.
Добросовестность, ее форма и место в гражданском праве РФ являются
предметом споров. Одним из предметов таких споров представляется вопрос:
добросовестность является принципом или презумпцией.
В цивилистике на этот счет высказываются различные позиции. Одной
из точек зрения является понимание добросовестности как принципа права.
Данной позиции придерживался, к примеру, еще Загитов Э.С., который в
своих работах писал, что такой принцип имеет значительное значение при
осуществлении гражданских прав, строгое соблюдение моральных
принципов является важнейшим началом общества.
Следуя второй точке зрения, ученые не считают добросовестность в
праве принципом, так, к примеру, Радченко С. Д.
24
, произведя анализ п. 3 ст.
10 ГК РФ (в редакции до изменений), считает, что в данном пункте
обозначена только презумпция.
Вышеупомянутый ученый утверждает, что добросовестность не
является принципом, постольку поскольку добросовестность применяется к
отношениям субъектов гражданского права только в том случае, если данные
отношения не урегулированы напрямую законодательством или соглашение
сторон. Ученый предполагает, что если бы в российском праве существовал
принцип добросовестности, то у законодателя не было бы необходимости в
прямом указании принципа в нормах права (в п. 3 ст. 602, 662 ГК РФ).
Перейдем к завершающей позиции – третья точка зрения. Она основана
на «двойственном» подходе. То есть, следуя данному подходу,
добросовестность одновременно может являться и принципом, и
презумпцией.
Например, Вороной В. основываясь на анализе положений
гражданского законодательства, полагает, что в гражданском кодексе
24
Автор учебного пособия «Злоупотребление правом в гражданском праве России»
36
законодатель закрепил принцип добросовестности, как объективное
выражение закономерностей современного развития общества, результат,
достигнутый в обществе. [49]
Вышеупомянутый ученый указывает, на то, что существует и
презумпция добросовестности, без предварительного опровержения которой
невозможно говорить об отсутствии реального осуществления гражданских
прав участниками гражданского оборота с позиций разумности и
добросовестности.
В свою очередь, Вороной В. также подчеркивает, что с опровержением
данной презумпции общий принцип добросовестности не отрицается, а
только лишь выявляются определенные случаи – исключения из него.
Более того, указание принципа добросовестности в специальных
нормах ничуть не нивелирует его существование, так как, по достоверному
утверждению Вавилина Е. В.
25
, внедрение принципа добросовестности в
специальные нормы будет являться одной из существенных гарантий
реализации субъективных гражданских прав.
При обращении к судебной практики, можно видеть, что суды при
вынесении решений, активно используют категорию добросовестности, а
также придерживаются различной терминологии и ссылаются как на
презумпцию добросовестности, так и на принцип добросовестности, и в
дополнение на принцип презумпцию добросовестности.
Следовательно, проблема сопоставления категорий презумпции и
принципа добросовестности является по большей части предметов споров и
изучения в научной сфере. Для правоприменителей имеет значение сам факт
добросовестности, факт ее существования и определения круга обстоятельств
, подлежащих доказыванию в связи с ее подтверждением или отрицанием.
25
Заведующий кафедрой гражданского права. Член Совета при Президенте Российской
Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Судья
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в отставке, имеет первый
квалификационный класс судьи.
37
Таким образом, можно сформулировать следующий вывод:
Безусловно, оба явления, как презумпция добросовестности, так и
принцип добросовестности, никак не исключают друг друга, оба этих
понятия взаимосвязаны, поскольку, во-первых, несут в себе все содержание
добросовестности со всем ее смыслом, во-вторых, принцип и презумпция
добросовестность регулируют общественные отношения, при применении
которых производится общая оценка поведения субъектов.
Однако, эти явления в то же время и различны по следующим
причинам.
Во-первых, принцип и презумпция имеют разное происхождение.
Принцип добросовестности возник как ответ на тенденции развития
гражданских правоотношений, с данным принципом прослеживаются связь с
культурными, идеологическими установками (направленными на укрепление
морали) существования государства. Презумпция явилась обобщением
практического опыта и подтверждением здравого смысла, она основывается
на связи явлений в форме статистической закономерности, которое
приближает к истине, но не гарантирует ее.
Во-вторых, понятие принципа значительно шире, чем его нормативное
закрепление. Кроме нормативного текста принцип существует как идея
правосознания, воплощаемая в системе общественных отношений.
Презумпция имеет более узкую сферу действия, поскольку регулирует
частный процесс, явление.
К концу прошлого столетия во многих европейских правопорядках в
целом сложилось достаточно четкое понимание сути и содержания принципа
добросовестности. Считается, что ему подчинена вся правовая жизнь. Он
имеет значение не только в обязательственном праве, но и везде, где имеется
особая связь между двумя и более лицами, например, в других областях
гражданского права, таких как вещное или семейное право, а также в
публичном праве, в процессуальном праве.
38
Принцип добросовестности как правовая категория принципиальным
образом отличается от первичных правовых институтов и правил. В общем
плане здесь не имеется таких неотъемлемых составляющих правовой нормы,
как гипотеза, диспозиция, санкция. Общим предназначением принципа
добросовестности является обеспечение реализации правового
регулирования, основанного на единстве буквы и духа закона, чтобы
формальные позитивные нормы в конкретных ситуациях не расходились с
целями правового регулирования. В этом смысле принцип добросовестности
можно охарактеризовать как правовую материализацию духа права в
отдельных случаях правоприменения.
С 1 июня 2015 года вступили в силу изменения в ст. 1 Гражданского
кодекса (ГК) РФ закрепляющие как одну из основ гражданско-правового
регулирования добросовестность осуществления и защиты гражданских прав
и исполнения гражданских обязанностей. [12]
Закрепление в ст. 1 ГК РФ принципа добросовестности означает, что
законодатель счел необходимым внести эту норму, чтобы прямо указать
субъектам гражданских правоотношений на необходимость добросовестного
поведения.
В буквальном выражении изменения статьи 1 ГК РФ, закрепляющие
принцип добросовестности осуществления и защиты гражданских прав
и исполнения гражданских обязанностей, а также недопустимости
извлечения преимуществ из недобросовестного поведения, являются новым
аспектом гражданско-правового регулирования.
Презумпция добросовестности осуществления гражданских прав была
отражена в первой редакции п. 3 ст. 10 ГК РФ и в действующей редакции п. 5
ст. 10 ГК РФ. Более того, современное содержание ст. 10 ГК РФ дает больше
признаков добросовестного поведения, чем положения п.п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ.
Добросовестное и недобросовестное поведение всегда предполагает
осуществление субъективных гражданских прав и обязанностей, так как
39
действие за пределами субъективного права или субъективной обязанности
будет внеправовым.
Статья 10 ГК РФ устанавливает не только презумпцию
добросовестности, но и указывает на взаимосвязь добросовестности
с недопустимостью обхода закона с противоправной целью, злоупотребления
доминирующим положением и иного злоупотребления правом.
Уместно вспомнить, что в прежней редакции ст. 10 ГК РФ говорилось
о злоупотреблении правом с целью (намерением) причинения вреда другому
лицу и злоупотреблении в иных формах как о недопустимом нарушении
пределов осуществления гражданских прав.
Действующая редакция п. 1 ст. 10 ГК РФ устанавливает, что заведомо
недобросовестное осуществление гражданских прав является
злоупотреблением правом. Из чего становится очевидным, что для решения
вопроса о добросовестности необходимы следующие элементы:
наличие субъективного права или обязанности;
осуществление или защита субъективного права или исполнение
субъективной обязанности;
умысел на причинение вред другому лицу (правам или законным
интересам другого субъекта гражданских прав), либо действие в обход
закона (применение закона, регулирующего иные правоотношения, или
закона,
не подлежащего применению), если при этом имеется противоправная
цель, либо иное заведомое злоупотребление правом.
Принцип добросовестности в качестве общего принципа гражданского
права нормативно был закреплен в российском гражданском кодексе в 2012
году Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ.
При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при
исполнении гражданских обязанностей участники гражданских
правоотношений должны действовать добросовестно (п.3 ст. 1 ГК РФ).
40
Анализ более чем столетнего периода интенсивного развития принципа
добросовестности в судебной практике и доктрине позволяет определить
достаточно четкую внутреннюю систему принципа добросовестности.
Раскрывается она через специально-юридические функции (рис. 1), которые
направлены непосредственно на регулирование общественных отношений.
Рисунок 1 – Система принципа добросовестности
Функциональный способ систематизации позволяет более четко
определять каким образом принцип добросовестности может действовать в
тех или иных правоотношениях.
Рассмотрим приведенные выше функции более подробно (табл. 1).
Конкретизирующая функция
В область данной функции относится
регулирование уже имеющихся,
возникших прав и обязанностей.
Осуществление и прав и исполнение
обязанностей должно отвечать критериям
добросовестности. К области применения
конкретизирующей функции относятся
вопрос о том, каким образом и каким
способом должны исполняться
обязанности добросовестного должника.
Основанием для такого подхода является
одно из основных правил принципа
добросовестности, а именно, обязанность
сторон учитывать права и интересы друг
друга. Об этом говорится как в п. 3 ст. 1,
так и п. 3 ст. 307 ГК РФ. Но в плане
формулировки более информативен п. 3 ст
41
. 307 ГК РФ, так как в нем во взаимосвязи
с принципом добросовестности прямо
указывается на необходимость учитывать
права и законные интересы друг друга.
Дополняющая функция
В этой функции принцип
добросовестности применяется тогда,
когда из него вытекает наличие у сторон
правоотношения определенных
обязанностей, прямо не указанных в
условиях договора или нормах закона.
Отношение сторон в рамках
существующего основного
правоотношения, а также в связи
с возможным его возникновением
или в связи с его окончанием
имеют определенную или определяемую,
с точки зрения права и совокупности
прав и интересов сторон, цель.
Достижение такой цели не всегда может
обеспечиваться только исполнением
основных обязанностей, составляющих
предмет обязательства.
В ГК РФ нормами, легитимирующими
наличие тех или иных
дополнительных обязанностей в
конкретном правоотношении, являются п.
3 ст 1 ГК РФ как общая оговорка, а также
более конкретные п. 3 ст. 307 и
ст. 434.1 ГК РФ
Ограничительная функция
Если осуществление того или
иного субъективного права
формально соответствует имеющемуся
законодательному регулированию,
но при этом противоречит принципу
добросовестности, то оно подлежит
ограничению.
В подобных случаях осуществление
субъективных прав должно быть
ограничено до пределов их соответствия
принципу добросовестности. Вытекающая
из принципа добросовестности
обязанность учета прав и интересов другой
стороны здесь также является
определенным масштабом для
правового регулирования, в том числе для
ограничения субъективных прав.
Общими основополагающими отправными
точками служат нормы п.п. 3, 4 ст. 1 и п. 3
ст. 307 ГК РФ.
Ограничительная функция принципа
42
добросовестности идет дальше
традиционных правовых институтов,
ограничивающих субъективное право,
таких как запрет шиканы или
недопустимость умышленного причинения
вреда.
При ограничении права в силу принципа
добросовестности вина во многих случаях
не является необходимой предпосылкой.
Корректирующая функция
В силу изменения обстоятельств
в существующих правоотношениях
исполнение обязанности должником
может быть ограничено, обязанность
может
быть изменена или должник вообще
может быть освобожден от исполнения
обязанности. Общим основанием для
таких изменений является ситуация,
когда исполнение обязанности
в принципе или неизменном виде
является для должника неприемлемым.
Понятие неприемлемости вытекает
из принципа добросовестности и тесно
связано с правилом о необходимости учета
прав и интересов другой стороны.
Неприемлемость может быть основана
на личных субъективных причинах
должника или в силу существенного
дисбаланса интересов сторон
вследствие непредвиденных
изменившихся обстоятельств.
В первом случае правовым основанием
являются общие нормы о принципе
добросовестности п. 3 ст. 1 и
п. 3 ст. 307 ГК РФ. Во втором случае это
теория о существенном изменении
обстоятельств или отпадении основания
сделки (ст. 451 ГК РФ)
Анализ нормативно-правовых актов Российской Федерации показал,
что в современном гражданском законодательстве РФ принцип
добросовестности и не конкретизирован, имеется лишь его упоминание в
Гражданском кодексе Российской Федерации, Арбитражном процессуальном
кодексе Российской Федерации, Конституции Российской Федерации. Само
43
введение данного принципа в гражданское законодательство России было
предметом для дискуссии многих отечественных ученых правоведов на
протяжении более чем 100 лет.
Исходя из этого, законодатель лишь обозначил в общих чертах понятие
данного принципа, как в нормах материального права, так и в нормах
процессуального права, однако само понятие «добросовестности» в
нормативно-правовых актах отсутствует, также отсутствуют в них и
критерии, которые бы с уверенностью позволили определить добросовестно
или недобросовестно действует участник оборота. Часть ученых и юристов-
практиков, считает, что такие критерии и стандарты поведения, которое
можно охарактеризовать, как добросовестное сформирует судебная практика.
Однако существует точка зрения, которая базируется на том, что
отсутствие точной формулировки добросовестного поведения – пробел в
законодательстве. Потому как говорить об отклонениях от добросовестного
поведения возможно только в том случае, когда определены четкие рамки,
критерии добросовестности, в противном случае, нельзя исключать
установления тотального контроля за оборотом со стороны судейского
корпуса, который будет трактовать поведение участников в отсутствие
установленных законодателем критериев добросовестного поведения исходя
из внутренних убеждений, представления о справедливости и понимания
«добросовестности» конкретного судейского состава.
С одной стороны, первый подход позволит придать гибкости в
разрешении вопроса о добросовестности поведения участников процесса,
позволит суду более полно исследовать все аспекты их поведения,
рассмотреть различные факторы, которые повлекли за собой те или иные
действия стороны. И этот вариант прекрасно сработал в случае, если бы
судебная практика была признана источником права.
В реалиях Российской Федерации, стороны в рамках судебного спора
могут столкнуться с проблемой, когда в судах разных субъектов, а может и в