13
Проще всего отграничить соглашение от согласия. Последнее
непосредственно не порождает, не изменяет и не прекращает правоотношение -
его роль скромнее: оно служит элементом юридико-фактического состава,
условием, при котором закон предоставляет лицу возможность совершить
сделку либо иной правомерный акт: согласие на распоряжение общим
имуществом (п. 1 ст. 246 и п. 2 ст. 253 ГК РФ), залог (п. 2 ст. 335 ГК РФ),
перемена лиц в обязательстве (п. 2 ст. 382 и п. 1 ст. 391 ГК РФ) и т.д.
Тождество соглашения и договора основывается на том, что «сделка,
совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором».
Впрочем, в другом месте своей работы, посвященной договорному праву,
данные авторы отмечают, что наряду с согласованием воли важен и другой
квалифицирующий признак договора-сделки - его направленность на
возникновение прав и обязанностей; если этот признак отсутствует, то нет и
основания для отождествления соглашения с договором. В качестве примеров
предлагаются: соглашения между лицом, нашедшим вещь, и лицом,
управомоченным на ее получение, о размере долей участников общей
собственности и др. (п. 2 ст. 229, п. 1 ст. 245, п. 2 ст. 231, ст. ст. 242, 312, 331 ГК
РФ и т.д.); соглашения организационного типа, которые не укладываются ни в
рамки п. 1 ст. 420 ГК РФ с его определением договора, ни в рамки ст. 153 ГК
РФ, содержащей определение сделки. При этом авторы, к сожалению, не
раскрывают принципиальных подходов к различению соглашений-договоров и
соглашений-недоговоров, тем более, что по крайней мере часть из приведенных
примеров к правовым последствиям, аналогичным договору, все-таки ведет и
«эволюционное» влияние на правоотношения оказывает.
М.Н. Марченко отмечает, что подход отдельных отечественных
цивилистов к пониманию гражданско-правового договора как правоотношения
не нашел широкой поддержки среди авторов, занимающихся данной
проблематикой. Трактовка гражданско-правового договора как
правоотношения «безосновательно отбросила многое ценное в понимании
договора, что было накоплено цивилистической теорией, и вывела на первый
14
план черты и признаки, наименее значимые и даже вообще непригодные для
объяснения договора». Договор всегда выступает как основание (юридический
факт) для возникновения, изменения или прекращения правоотношения,
является юридической формой возникающих или уже существующих между
сторонами на основе данного договора фактических отношений,
конкретизирует содержание гражданско-правовых норм, выступает
своеобразной моделью возникающих (на основе договора) правовых
отношений.
1
Свобода тем не менее является достаточно неустойчивой и хрупкой,
поскольку не существует ничего, что выступало бы ее гарантом, что могло бы
ее утверждать и сохранять. В естественном состоянии, в котором свобода
существует в качестве ничем не ограниченной, тем не менее не существует
никаких конвенциональных рамок, в которых она только и могла бы
приобрести свою ценность, а значит, и гарант быть охраняемой.
Соответственно, необходим определенный утилитарный консенсус, в котором
такая свобода констатируется согласно принимаемой совокупности различных
запретов и ограничений, в котором человек уже не свободен быть свободным, а
обязан быть свободным, то есть необходимо то, что классики либерализма
называют общественным договором.
Общественный договор – это не темпоральный факт рождения свободы, а
скорее демонстрация ее утилитарной природы, которая непосредственно
артикулируется в русле либеральной мысли. Никакой же естественной
внеутилитарной свободы самой по себе не может существовать не потому, что
ее никогда не существовало фактически, а потому что она невозможна вне
реальных механизмов принуждения и контроля, которые собственно
принимаются и признаются в самом факте заключения договора. Теория
общественного договора - это теория свободы постольку, поскольку эта
свобода возникает как реально осязаемая только в качестве управляемой и,
1
Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные
итоги. М.: Статут, 2016. С.99.
15
соответственно, может существовать как общественно значимая, только будучи
управляемой.
Договор как правовая конструкция зародился еще в древности. Развитие
различных форм общения между людьми выдвинуло потребность
предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле
использовать предложенные законодателем или самим создать правовые
модели. Такими моделями и стали договоры (соглашения).
В настоящее время согласно ст. 307.1 ГК РФ к обязательствам,
возникшим из договора (договорным обязательствам), общие положения об
обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об
отдельных видах договоров, содержащимися в Кодексе и иных законах, а при
отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре
(подраздел 2 раздела III ГК РФ). Поскольку иное не установлено ГК РФ, иными
законами или не вытекает из существа соответствующих отношений, общие
положения об обязательствах применяются к требованиям: 1) возникшим из
корпоративных отношений (глава 4 ГК РФ); 2) связанным с применением
последствий недействительности сделки (параграф 2 главы 9 ГК РФ).
По нашему мнению, гражданско-правовой договор, будучи соглашением
двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении
гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ), является правовым
источником (основанием) возникновения, изменения или прекращения
договорного обязательственного правоотношения, юридическим фактом, а не
самим правоотношением. Юридический факт (гражданско-правовая сделка,
договор) - это конкретное жизненное обстоятельство, с которым юридическая
норма связывает возникновение, изменение или прекращение правовых
последствий (правоотношений). Юридический факт является связующим
звеном между нормой позитивного права и конкретным правоотношением.
Договорное обязательственное правоотношение (обязательство) есть
обусловленная договором и взаимовыгодным имущественным интересом
относительная правовая связь между кредитором и должником, в силу которой
16
должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, как-то:
передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в
совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от
определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника
исполнения его обязанности в полном соответствии с условиями договора и
содержанием обязательства под угрозой применения мер гражданско-правовой
защиты и ответственности.
Гражданско-правовой договор не идентичен правоотношению, а лишь
предопределяет своим содержанием (условиями) субъектный и объектный
состав возникающего договорного правоотношения, субъективные права и
юридические обязанности участников будущего обязательственно-договорного
правоотношения, устанавливает в предоставленных законом пределах правовые
гарантии исполнения договора (обязательства). Условия договора не создают, а
лишь программируют содержание будущих субъективных прав и юридических
обязанностей. Превращение договорных условий (идеальной модели поведения
сторон, заложенной договором) в реальную действительность, осуществление
субъективных прав и исполнение юридических обязанностей участников
обязательственного правоотношения происходит благодаря активным и (или)
пассивным действиям обязанных лиц. Эти действия могут иметь
непродолжительный (одномоментный) либо длительный характер, связанный с
появлением дополнительных обязанностей. Неоправданное смешение договора
(основания возникновения договорного обязательственного правоотношения) с
самим правоотношением вызвано едва различимой границей между
договорными условиями и возникающими на их основе обязательствами,
субъективными правами и юридическими обязанностями. В силу философского
понимания причины и следствия договор как причина, основание
возникновения обязательства не может быть идентичен следствию
(возникшему обязательственному правоотношению). Большинство
современных цивилистов фактически усматривают не идентичность, а тесную
17
взаимосвязь договора как основания возникновения обязательственного
правоотношения с порожденным правоотношением.
1.2.История развития принципа свободы договора
Принцип свободы договора, а также его ограничения получили
законодательное оформление в РФ лишь в XX веке. Данный принцип
формировался в результате длительной исторической эволюции представлений
и подходов к свободе договора, прежде всего, зарубежных. Поэтому
целесообразно рассмотреть эволюцию представлений о свободе договора не
только в России, но и в европейских государствах. Полагаем, что принцип
свободы договора (свободы заключения договора) берет начало в естественном
праве, связанном с нравственными нормами и нормами морали, из которых он
переходит затем в позитивное право. Принципа свободы договора упоминался
в древнейшем праве. Так, например, в Римском праве стипуляция (stipulatio),
являясь устным контрактом, могла оформить практически любое обязательство.
Что касается России, то рассматриваемы принцип в той или иной степени
проявлялся в обязательственном праве на всех этапах его развития.
1
. К
примеру, нормы Судебника 1550 г., которые, например «воспрещали при
договоре займа должнику служить у своего верителя в рост» (ст. 82).
2
Реформа обязательственного права, с одной стороны, явилась итогом
продолжительных научных дискуссий и, таким образом, является воплощением
определенных достижений правовой науки, но с другой - как и любое
масштабное изменение позитивного права требует осмысления не только на
практическом, но и на теоретическом уровне и, следовательно, является
отправной точкой для новых исследований. В этой связи может быть уместным
обращение к набирающим популярность среди зарубежных ученых так
называемым неклассическим концепциям, которые могут дать объяснение ряду
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М., 1998. – С. 249-250.
2
Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство РФ: дис.
... канд. юрид. наук. – Волгоград, 2002. – С. 33-34.
18
новелл обязательственного права. Кроме того, речь должна идти не о рецепции
зарубежной доктрины, а о сопоставлении концепций иностранных ученых с
идеями отечественных исследователей. Только это позволит предположить
перспективы правоприменительной практики и толкования новелл
обязательственного права российскими судами.
Появление так называемых неклассических теорий договора в западной
правовой мысли было связано с объективным разочарованием в либертарной
идеологии свободного рынка и его основы - свободного договора. Как известно,
англо-американское обязательственное право не является единым, распадаясь
на договорное право (contractlaw) и деликтное право (tortlaw). Иски в рамках
первого и второго конкурируют между собой, при этом степень свободы
(диспозитивности) в договорном праве существенно выше, чем в деликтном
(императивном по своей сути). Конкуренция подобных исков известна и
современному российскому праву. Так, комментируя соотношение гл. 59 ГК
РФ и Закона «О защите прав потребителей»
1
, Верховный Суд Российской
Федерации указал, что «в случае причинения вреда вследствие недостатков
товара (работы, услуги) законодатель допускает конкуренцию договорного и
деликтного исков, оставляя право выбора правового основания иска за
гражданином - потребителем»
2
. Либертарное правопонимание предполагало,
что экономически сторонам выгоднее дерегулирование, присущее договорному
праву, однако, по мнению Г. Гилмора (G. Gilmore) - одного из ученых,
провозгласивших «смерть договора» (обоснование этой идеи содержится в
одноименной книге Г. Гилмора, впервые изданной в 1974 г.), договорное право
поглощается деликтным правом
3
, одной из причин чего является
несостоятельность экономической либеральной теории laissez-faire, а
1
Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" // СЗ РФ. 1996. N 3.
Ст. 140.
2
Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22 сентября 2015 г. N 66-
КГ15-10 // СПС "КонсультантПлюс".
3
Подузова Е.Б. Особенности возмещения убытков за нарушение организующего договора в
свете англосаксонской концепции встречного предоставления // Гражданское право. 2015. N
3.С. 15 - 18.
19
проявлением - неспособность набирающей популярность и в российской
юриспруденции юридической теории встречного предоставления (consideration)
объяснить объективно имеющиеся отношения, из-за чего отношения,
основанные на соглашении сторон, суды вынуждены рассматривать как
деликты, неосновательное обогащение или хотя бы как квазидоговоры.
Современный исследователь Х. Коллинз (H.Collins) приводит показательные
примеры «смерти договора» - ситуаций, когда предприниматели сознательно
заключают договор, не признаваемый таковым с юридической точки зрения,
т.е. не обеспечиваемый судебной защитой и правовыми санкциями, к таким
случаям относятся, в частности, запрещенные антимонопольным
законодательством соглашения или (до их признания законодательством)
рамочные договоры
1
. Впрочем, утверждение о смерти договора достаточно
быстро сменилось «более оптимистичным» утверждением о пересмотре
свободы договора. Возрастание публичного регулирования, объективная
необходимость императивной защиты прав потребителей в договорных
отношениях, развитие технического регулирования и все большее
вмешательство государства в экономику в западных странах символично
отражены в названии впервые изданной в 1979 г. книги другого классика
договорного права - П.С. Атья (P.S.Atiyah) - «Взлет и падение свободы
договора» (Theriseandfalloffreedomofcontract). П.С. Атья указывает на
названные проблемы, а также на проблемы влияния договоров на третьих лиц и
декларирует необходимость построения новой теории договора.
2
Следует отметить, что дальнейшее экономическое развитие привело к
появлению и поддержке со стороны государства идеологии дерегулирования, в
том числе и за счет расширения свободы, что нашло отражение в ироничном
названии коллективной монографии 1999 г. под редакцией Ф. Бакли (F.Buckley)
- «Падение и взлет свободы договора» (Thefallandriseoffreedomofcontract), в
которой свобода договора вновь превозносится как ценность и
1
Collins H. Regulating Contracts. Oxford, 2005. P. 108 - 111.
2
Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, 1985.P. 693, 697, 703.
20
демонстрируются ее новые грани: свобода выбора применимого права
(юрисдикции), применение договора в ранее подверженных лишь публичному
регулированию областях, например при зонировании земель
1
. Тем не менее
призыв, который сформулировал П.С. Атья, о необходимости новой теории
договора нашел отклик в юридическом сообществе и привел к формированию
ряда теорий договоров, именуемых неклассическими или неоклассическими.
Наиболее известной в нашей стране неклассической теорией договора
является концепция договора-обещания. В целостном виде данная теория
сформулирована в работе Ч. Фрида (Ch.Fried) «Договор как обещание»
(Contractas a Promise), изданной в 1980 г. Ч. Фрид в предисловии ко второму
изданию 2015 г. пишет, что одной из целей написания его работы было
противостояние с кантианских позиций набиравшему силу движению
экономического анализа права (lawandeconomics), которое в настоящее время
приобретает все больше сторонников и в России, в его утилитаризме. Свои
идеи Ч. Фрид основывает на мысли философа Д. Юма (по справедливому
замечанию П.Д. Баренбойма, остающемуся практически неизвестным в России)
о том, что обязательность договора - это признак цивилизованного общества.
Теория договора-обещания хотя и противостоит идее договора как соглашения,
консенсуса, тем не менее не ограничивает заключение договора одной стадией -
офертой. По мнению Ч. Фрида, сама моральная сторона состоит в том, что
обещание должно быть принято, следовательно, необходим акцепт. Большое
значение эта теория имеет для понимания принципа добросовестности. Ч. Фрид
приводит три примера, один из которых является известным прецедентом
Obdevs. Schlemeyer (продавец продал дом, зараженный термитами, о наличии
которых покупатель не поинтересовался), а два - теоретическими: нефтяная
компания предположила наличие нефти на участке, который затем купила у
фермера по среднерыночной цене для такой земли, не предупредив его (дело I);
либо небольшая венчурная компания предположила наличие нефти на участке
1
Nelson R.H. Zoning by Private Contract.Fall and Rise of Freedom of Contract / ed. by F.H.
Buckley. Duke University Press, 1999. P. 158.
21
и купила его у крупной компании, занимающейся природными ресурсами, не
предупредив о своих изысканиях (дело II). Если реальный прецедент является
известным примером злоупотребления и здесь мораль противостоит даже
обещанию (ведь покупатель заплатил обещанную им цену), то в случае с
придуманными Ч. Фридом ситуациями «моральная интуиция» показывает
наличие злоупотребления (дело I) и его отсутствие (дело II). Для понятия
предпринимательского обязательства важны размышления Ч. Фрида о деле II:
интуитивный ответ отличается «не потому, что обе стороны сделки -
юридические лица или потому, что мы испытываем сентиментальные
сопереживания интересам фермера. Благосостояние сторон также не важно. В
конце концов, фермер мог быть очень богат...», интуитивный ответ
основывается на предположении знания, возможности доступа к информации.
Впрочем, однозначного ответа Ч. Фрид не дает, уточняя, что нефтяная
компания тратит средства и, рискуя, в результате получает эту информацию, а
фермер не несет какого-либо риска и ничего не инвестирует в исследования.
Ценность своей теории в послесловии, написанном через 35 лет после первого
издания, Ч. Фрид видит в том, что в отличие от экономического анализа права
основание договорного права на морали позволяет заполнять пробелы (gaps) в
договорах, например, когда стороны не определили размеры санкций за
нарушение договора, П.С. Атийя, Г. Гилмор обвиняются Ч. Фридом в
«марксистски окрашенном» правовом реализме (типе правопонимания, во
многом отрицающем ценность правовой доктрины в пользу решений
конкретных судей), в то время как теория договора-обещания отстаивает
моральную ценность классической договорной доктрины.
1
Наряду с дальнейшим развитием и кодификацией действующего права, в
международном праве появились новые сферы, связанные, например, с
заключением Договора об Антарктике 1959 г. Свобода морей была ограничена
1
Международное право = Volkerrecht / ВольфгангГрафВитцтум, М. Боте, Р. Дольцеридр.;
пер. снем. Н. Спица; сост. В. Бергманн; 2-е изд. М.: Инфотропик Медиа, 2015. Серия
"Германская юридическая литература: современный подход". Кн. 2. 1072 с.
22
вследствие создания зон, на которые распространяются права прибрежных
государств, в последний раз в контексте III Конференции ООН по морскому
праву (1973 - 1982 гг.). Новые правила были закреплены в Конвенции ООН по
морскому праву 1982 г. Регулирование распространилось на космическое
пространство: в 1967 г. впервые был заключен Договор о космосе. Соблюдение
прав человека (ЕКПЧ, Пакты о правах человека 1966 г.), которые действуют
параллельно с нормами гуманитарного международного права, но, как правило,
имеют более широкую сферу применения, и разработка мер международной
охраны окружающей среды и климата приобретали все большее значение.
Смена эпох в 1989 - 1990 гг. предоставила Германии исторический шанс
воссоединения национального государства невоенным путем. Многочисленные
государства Центральной, Восточной и Юго-Восточной Европы освободились
от гегемонии Советского Союза, преобразовавшегося в Россию, и были
приняты в ООН, ОБСЕ, Совет Европы, НАТО и/или Европейский союз.
Транснациональные исламистские государства представляют угрозу для
первых успехов консолидации. Война в Ираке 2003 г. привела к кризису как
ООН, так и международного права. Результаты «арабской весны» (с 2010 г.)
пока неоднозначны. Возросло значение государств - членов БРИКС (Бразилия,
Россия, Индия, Китай, ЮАР) в международной политике и развитии
международного права. Система международных отношений стала более
многообразной и многополярной.
Юридическая свобода есть познанная экономическая необходимость, но
несвобода при этом останется таковой, как ее ни назови. Экономическая
несвобода - это в известной мере вынужденность одной или обеих сторон, она
ощущается сторонами при заключении договора, и это накладывает отпечаток
на все их дальнейшее поведение, в том числе на стабильность договора, его
надлежащее исполнение и др. И.А. Покровский утверждал: «Принцип